Важное место среди них занимают приказы федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Весьма важное практическое значение имеют следующие из них:

- приказ Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания"*(74);

- приказ Роспатента от 3 марта 2003 г. N 27 "О мерах продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания и внесения в нее изменений"*(75);

- приказ Роспатента от 3 марта 2003 г. N 28 "О Правилах принятия решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака и знака обслуживания в случае ликвидации юридического лица - обладателя исключительного права на товарный знак или прекращении предпринимательской деятельности физического лица - обладателя исключительного права на товарный знак"*(76);

- приказ Роспатента от 01.01.01 г. N 56 "О Правилах подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам"*(77);

- приказ Роспатента от 5 марта 2004 г. N 31 "О Порядке ведения Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации"*(78);

- приказ Роспатента от 01.01.01 г. N 64 "О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных"*(79);

- приказ Роспатента от 01.01.01 г. N 38 "О Правилах признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации"*(80);

- приказ Роспатента от 01.01.01 г. N 24 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара и заявки на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара"*(81);

- приказ Роспатента от 5 марта 2004 г. N 32 "О Порядке ведения Государственного реестра наименований мест происхождения товаров Российской Федерации"*(82);

- приказ Роспатента от 01.01.01 г. N 23 "О Правилах продления срока действия свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара и внесения изменений в регистрацию и свидетельство"*(83);

- приказ Роспатента от 3 марта 2003 г. N 29 "О Правилах принятия решения о досрочном прекращении действия свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара при ликвидации юридического лица - обладателя свидетельства"*(84).

Законодательство о фирменных наименованиях в современной России развивается в рамках гражданского законодательства. Исходным пунктом, определяющим необходимость индивидуализации участников гражданского оборота, является ст. 54 ГК РФ, содержащая норму, которая обязывает коммерческие организации иметь фирменное наименование. Нормы указанной статьи получили развитие как в самом ГК РФ (ст. 69, 82), так и в ряде специальных законов, посвященных правилам создания и деятельности отдельных видов коммерческих организаций.

В числе таких законов следует назвать Федеральный закон от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (далее - Закон о производственных кооперативах)*(85), Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО)*(86), Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО)*(87), Федеральный закон от 01.01.01 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон об унитарных предприятиях)*(88), Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (далее - Закон о сельхозкооперации)*(89), Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках)*(90), Закон РФ от 01.01.01 г. N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее - Закон о товарных биржах)*(91), Закон РФ от 01.01.01 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее - Закон о страховом деле)*(92).

Отдельные нормы, посвященные фирменным наименованиям, содержатся также в Законе о конкуренции, КоАП РФ, УК РФ.

Продолжает сохранять свое значение и действие неотмененное до настоящего времени Положение о фирме 1927 г.

Новейшее российское законодательство о фирменных наименованиях предусматривает ряд правил, которые не были известны на прежних этапах его развития.

Во-первых, это установление зависимости наличия исключительного права на использование фирменного наименования от регистрации последнего (абз. 2 п. 4 ст. 54 ГК РФ), что позволяет включить в число источников правового регулирования отношений в сфере правовой охраны средств индивидуализации участников гражданского оборота и Федеральный закон от 8 июля 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о госрегистрации юрлиц)*(93), а также изданные в его развитие подзаконные нормативные акты, например Постановление Правительства РФ от 01.01.01 г. N 438 "О Едином государственном реестре юридических лиц"*(94).

Во-вторых, установление возможности предоставления права использования в предпринимательской деятельности исключительного права на фирменное наименование третьим лицам без одновременной передачи предприятия (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Указанные новеллы должны получить свое развитие и конкретизацию в специальном законе, определяющем порядок регистрации и использования фирменных наименований.

Практика правоприменения законодательства в сфере правовой охраны и использования средств индивидуализации

Практика правоприменения законодательства, регулирующего отношения в сфере правовой охраны и использования средств индивидуализации, формируется по подведомственности дел и по уровням судебных инстанций в соответствии с их компетенцией. Направления подведомственности представлены практикой правоприменения федеральных судов общей юрисдикции, арбитражных судов и мировых судей. Уровни судебных инстанций представлены правоприменительной практикой соответственно Верховного Суда РФ, верховных судов республик, краевых и областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, районных судов, ВАС РФ, Федеральных арбитражных судов округов, арбитражных апелляционных судов, арбитражных судов субъектов РФ.

Практика правоприменения состоит из актов, решений, постановлений, определений, приговоров судебных инстанций по конкретным делам, связанным с охраной и использованием средств индивидуализации, а также в виде материалов обобщения конкретных дел, содержащих руководящие разъяснения по вопросам применения норм законодательства о средствах индивидуализации.

Наиболее важным элементом правоприменительной практики являются материалы обобщения конкретных дел, которые исходят от высших судебных инстанций РФ - Верховного Суда РФ и ВАС РФ. На сегодняшний день практика применения законодательства о средствах индивидуализации получила отражение в информационном письме Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак"*(95), в котором заложены общие подходы к толкованию некоторых норм Закона о товарных знаках в его первой редакции. Отдельные вопросы, связанные с использованием фирменного наименования, нашли отражение в письме ВАС РФ от 01.01.01 г. N С-13/ОПИ-122 "Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике (ВВАС 92-1)"*(96).

Что касается Верховного Суда РФ, то практика применения законодательства о средствах индивидуализации еще не получила отражения в его специальных постановлениях. В числе решений Верховного Суда РФ по конкретным делам следует назвать решение от 01.01.01 г. N ГКПИ "О признании незаконным и недействующим постановления Правительства РФ от 01.01.01 г. "О внесении изменений и дополнений в положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров" в части установления новых размеров патентных пошлин"; решение от 01.01.01 г. N ГКПИ , 945 "Об отказе в удовлетворении жалобы о признании недействительным п. 6.4 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Роспатентом 29 ноября 1995 года"*(97).

Международные договоры РФ

Международные договоры РФ вместе с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью правовой системы РФ. Это следует из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и открывает возможность прямого действия и применения правил международного договора к соответствующим общественным отношениям. В сфере гражданско-правового регулирования конституционный принцип приоритета норм международного права и международных договоров закреплен в ст. 7 ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 2 указанной статьи, если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

В области правового регулирования отношений в сфере правовой охраны и использования средств индивидуализации продукции вопрос о соответствии международных договоров РФ российским национальным правилам разрешен в ст. 48 Закона о товарных знаках, которая воспроизводит абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ. К сфере правовой охраны и использования средств индивидуализации участников гражданского оборота применяются нормы о соотношении международных договоров с внутренними российскими правилами, содержащиеся в ст. 7 ГК РФ.

Россия является участницей значительного числа как многосторонних, так и двусторонних международных соглашений, посвященных правовой охране и использованию средств индивидуализации.

К многосторонним международным соглашениям в области правовой охраны и использования средств индивидуализации с участием РФ относятся:

- Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, 1967 г.*(98);

- Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.*(99);

- Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г.*(100);

- Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков 1989 г.*(101);

- Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков 1957 г.*(102);

- Найробский договор об охране олимпийского символа 1981 г.*(103);

- Договор о законах по товарным знакам 1994 г. (TLT)*(104).

К двусторонним международным соглашениям в области правовой охраны и использования объектов промышленной собственности, в том числе и средств индивидуализации, относятся:

- Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 01.01.01 г.*(105);

- Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 01.01.01 г.*(106);

- Соглашение между Правительством РФ и Правительством Азербайджанской Республики о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 01.01.01 г.*(107);

- Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 01.01.01 г.*(108);

- Соглашение между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 30 июня 1993 г.*(109);

- Соглашение между Правительством РФ и Правительством Киргизской Республики о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 01.01.01 г.*(110);

- Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Узбекистан о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 01.01.01 г.*(111)

Глава 3. Субъекты прав на средства индивидуализации

§ 1. Субъекты прав на товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров

Субъекты прав на товарные знаки и знаки обслуживания

Круг лиц, которые могут реализовать принадлежащие им права на использование средств индивидуализации продукции, в современном российском законодательстве очерчен весьма широко. В то же время по сравнению, например, с патентно-правовыми отношениями субъектный состав участников отношений, складывающихся в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков и знаков обслуживания, ограничен. Причиной тому является позиция законодателя, исключающая возможность физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, быть обладателем исключительного права на товарный знак и знак обслуживания. Согласно п. 3 ст. 2 Закона о товарных знаках обладателем исключительного права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо. Таким образом, среди субъектов прав на товарные знаки и знаки обслуживания законодатель выделяет две их категории:

- юридических лиц;

- индивидуальных предпринимателей.

Среди юридических лиц, занимающихся производством товаров, выполнением работ и оказанием услуг, чья продукция требует индивидуализации для целей ее успешной реализации на рынке, на первый план выходят коммерческие организации, преследующие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли. Коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ (полное товарищество, товарищество на вере) и обществ (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью), производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. При этом коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления ими любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Правом на товарные знаки и знаки обслуживания могут обладать и юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, т. е. организациями, не имеющими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Некоммерческие организации могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом, например государственной корпорации, некоммерческого партнерства, автономной некоммерческой организации. Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

В литературе высказывается мнение о том, что субъектами права на товарный знак могут являться лишь те некоммерческие организации, которым предоставлена возможность заниматься предпринимательской деятельностью*(112). Буквальное толкование ст. 1 Закона о товарных знаках в ее взаимосвязи с п. 3 ст. 2 указанного закона не позволяет считать такую позицию верной. Обладателем исключительного права на товарный знак может быть любое юридическое лицо, в том числе и некоммерческая организация, не имеющая возможности заниматься деятельностью, приносящей прибыль, но производящая какие-либо товары, выполняющая работы или оказывающая услуги.

Физические лица могут быть обладателями исключительного права на товарный знак при условии их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей. В качестве индивидуальных предпринимателей регистрируются лица, обладающие так называемой предпринимательской дееспособностью, которая возникает, по общему правилу, по достижении лицом 18-летнего возраста. Исключения составляют случаи, предусмотренные п. 2 ст. 21 и ст. 27 ГК РФ.

В России в качестве индивидуальных предпринимателей могут быть зарегистрированы граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства. При этом иностранные граждане и лица без гражданства наделяются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

Прежняя редакция ст. 25 и 26 Закона о товарных знаках допускала свободный оборот исключительного права на товарный знак и права на его использование, что не исключало возможности для физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, стать обладателем соответствующих прав. Сегодня подобная возможность исключена, поскольку новый владелец товарного знака, равно как и лицензиат, должны обладать статусом предпринимателя.

В случае прекращения предпринимательской деятельности физического лица - обладателя права на товарный знак, правовая охрана такого товарного знака прекращается на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности*(113).

Субъектами прав на товарные знаки и знаки обслуживания могут являться иностранные юридические и физические лица. Согласно ст. 47 Закона о товарных знаках иностранные юридические лица пользуются правами, предусмотренными указанным законом, наравне с юридическими и физическими лицами РФ в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. Из приведенного правила следует, что национальный режим правовой охраны товарных знаков и знаков обслуживания распространяется на иностранцев, которые подпадают под действие условий международных договоров РФ либо постоянно проживают в странах, предоставляющих соответствующие права российским юридическим лицам.

Правило о национальном режиме правовой охраны товарных знаков и знаков обслуживания, закрепленное в ст. 47 Закона о товарных знаках, исключает из круга субъектов прав на указанные средства индивидуализации иностранных физических лиц, не имеющих статуса предпринимателя*(114). По смыслу указанной статьи лица без гражданства не пользуются правами, которые предусмотрены в отношении иностранных физических лиц. Однако, будучи зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей на территории РФ, эти лица могут выступать субъектами прав на товарные знаки и знаки обслуживания.

Субъектами прав на товарный знак могут быть объединения лиц. Такая возможность допускается благодаря легализации коллективных обозначений, предназначенных для индивидуализации товаров, производимых и (или) реализуемых участниками объединения и обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. Эти коллективные обозначения известны под именем коллективных знаков.

Действующее гражданское законодательство РФ использует понятие "объединение" по отношению к ассоциациям (союзам), которые представляют собой договорные объединения коммерческих организаций, а также общественных и иных некоммерческих организаций (ст. 121 ГК РФ), либо по отношению к добровольным объединениям граждан, которых связывают общность их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей (ст. 117 ГК РФ), либо по отношению к ассоциациям и союзам коммерческих и некоммерческих организаций (п. 4 ст. 50 ГК РФ). Кроме того, судебная практика признает возможность участия индивидуальных предпринимателей в ассоциациях (союзах) наравне с коммерческими организациями*(115).

Указанные объединения являются юридическими лицами и по смыслу п. 3 ст. 2 Закона о товарных знаках могут быть обладателями исключительного права на товарный знак. Участники, входящие в состав объединений, являющихся юридическими лицами, выступают в качестве субъектов права пользования коллективным знаком. При этом указанные участники должны иметь статус юридического лица либо индивидуального предпринимателя. При этом каждый из участников объединения вправе быть обладателем исключительного права и на персональный товарный знак, служащий целям индивидуализации товаров, работ или услуг, не обладающих едиными характеристиками с товарами, работами и услугами иных лиц, входящих в объединение.

Что касается таких договорных форм предпринимательства, как финансово-промышленные группы, простые товарищества, консорциумы, то их также можно формально считать объединениями лиц, преследующих цели реализации тех или иных проектов, которые требуют интеграции усилий участников. Однако подобная интеграция не приводит к появлению нового юридического лица, что лишает подобные коллективные структуры возможности выступать в качестве правообладателей. Между тем интеграция усилий участников указанных форм предпринимательства не исключает и даже предполагает наличие совместно производимых или реализуемых ими товаров, выполняемых работ или услуг, обладающих едиными качественными либо иными общими характеристиками. Указанное обстоятельство вполне может послужить основанием для корректировки действующего законодательства о товарных знаках в части предоставления права на коллективный знак объединениям, не являющимся по законодательству РФ юридическими лицами.

От субъектов "коллективного" обладания товарным знаком, имеющим специальный режим использования, который обусловлен спецификой обозначения товара, имеющего единые качественные характеристики и производимого и (или) реализуемого входящими в объединение лицами, следует отличать субъекты "совместного" обладания знаком. Режим "совместного" обладания возникает в случае уступки товарного знака в отношении части обозначаемых этим знаком товаров. В этом случае будет иметь место множественность независимых субъектов исключительного права на один товарный знак, каждый из которых вправе его применять для своего класса товаров и (или) услуг.

Не являются субъектами прав на товарные знаки и знаки обслуживания филиалы и представительства юридических лиц, а равно их обособленные подразделения.

Субъекты прав на наименования мест происхождения товаров

В отличие от круга лиц, признаваемых по закону субъектами права на товарные знаки и знаки обслуживания, круг лиц, способных выступать субъектами права на наименование места происхождения товаров, не является ограниченным.

Согласно п. 3 ст. 31 Закона о товарных знаках наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. При этом право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому другому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий такими же особыми свойствами. От указанных лиц не требуется наличия статуса коммерческой организации или статуса индивидуального предпринимателя.

Анализ п. 3 ст. 31 Закона о товарных знаках во взаимосвязи с п. 1 ст. 32 названного закона указывает на возможность деления всех субъектов прав на наименования мест происхождения товаров на две группы: субъектов первой очереди и субъектов последующих очередей.

К субъектам права на наименование места происхождения первой очереди относятся физические и юридические лица, зарегистрировавшие наименование места происхождения товара, отличающегося особыми свойствами, определяемыми характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. К субъектам права на наименование места происхождения последующих очередей относятся физические или юридические лица, получившие право пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара. Таких очередей может быть сколь угодно много. Они формируются по дате подачи заявки на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием.

Основное требование к участникам последующих очередей заключается в следующем. Производимый ими товар, предполагаемый к обозначению посредством уже зарегистрированного наименования места происхождения, должен соответствовать по параметру особых свойств товару, обозначенному участником первой очереди в удовлетворенной заявке на регистрацию и предоставление права пользования наименованием.

Особое положение занимают иностранные физические и юридические лица. В соответствии с абз. 2 ст. 47 Закона о товарных знаках право на регистрацию в РФ наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих на своей территории аналогичное право юридическим и физическим лицам РФ. Норма, содержащаяся в указанном пункте, не включает правило о принципе взаимности в отношении предоставления права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения.

Вместе с тем названный принцип должен применяться и в части предоставления права пользования уже зарегистрированным наименованием, что следует из содержания абз. 1 ст. 47 Закона о товарных знаках.

Право пользования зарегистрированным наименованием места происхождения товара прекращается, если иностранное юридическое или физическое лицо утратили права на данное наименование в стране происхождения товара. Это правило, закрепленное в абз. 3 п. 1 ст. 42.1 Закона о товарных знаках, свидетельствует о том, что право пользования, предоставленное в отношении одного и того же наименования места происхождения товара в разных странах, одной из которых является Россия, действующее на территории РФ, является зависимым.

§ 2. Субъекты прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения

Субъекты прав на фирменные наименования

Действующее законодательство, опираясь на господствующую точку зрения о принадлежности фирменных наименований к средствам индивидуализации участников гражданского оборота, очерчивает круг возможных обладателей прав на фирменное наименование исходя из характера осуществляемой ими деятельности. Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Из приведенной формулы не следует, как это утверждает , что "только юридическое лицо может иметь фирменное наименование. Причем не всякое, а только коммерческая организация"*(116). Используемое законодателем словосочетание "должно иметь" не является семантически созвучным словосочетанию "может иметь". Первое из них носит обязывающий характер, а второе - дозволительный.

На наш взгляд, правило п. 4 ст. 54 ГК РФ не закрывает возможности для индивидуализации как с помощью "своего", так и "чужого" фирменного наименования гражданина-предпринимателя, осуществляющего самостоятельную деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Такая возможность предоставлена правилами гл. 54 ГК РФ, регулирующими отношения, складывающиеся в связи с использованием в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав.

Так, согласно п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Поскольку право на фирменное наименование является неотъемлемым и обязательным элементом комплекса исключительных прав, предоставляемых пользователю, последний, обладая статусом индивидуального предпринимателя, становится, чаще всего на время, владельцем "чужой" фирмы. При этом не происходит, как это может иметь место в случаях уступки патента или уступки товарного знака, отчуждения права на фирму. Указанное право предоставляется пользователю с возложением на правообладателя обязательства не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории (абз. 1 п. 1 ст. 1033 ГК РФ). На не закрепленной за пользователем территории аналогичный комплекс исключительных прав, включая право на использование того же фирменного наименования, может быть предоставлен другому пользователю либо правообладатель сам может осуществлять предпринимательскую деятельность под "своей" фирмой. Таким образом, законодатель признает, что право на фирму может быть делимым между различными субъектами в зависимости от территориальных зон их предпринимательской деятельности.

Возможность для индивидуального предпринимателя выступать в качестве обладателя права на "свое" фирменное наименование косвенно подтверждается нормой, закрепленной в абз. 1 п. 2 ст. 1028 ГК РФ, согласно которой договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Нормы п. 3 ст. 1027 и п. 2 ст. 1028 ГК РФ, допускающие возможность для индивидуального предпринимателя быть носителем исключительного права на фирму, вызывают, как правило, негативную оценку со стороны специалистов. Так, считает их ошибочными*(117), а - противоречащими ст. 54 ГК РФ*(118).

На наш взгляд, позицию законодателя нельзя считать ни ошибочной, ни противоречивой. Она нечетко сформулирована, что характерно для современной практики нормотворчества.

Как было отмечено выше, индивидуальный предприниматель может использовать не только "чужое", но и "свое" фирменное наименование. В последнем случае право на индивидуализацию предпринимателя как участника гражданских правоотношений возникает в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ, согласно которому к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Что касается существа правоотношения, то оно, прежде всего, должно характеризоваться как предпринимательское. А на предпринимателей и отношения с их участием распространяется особый правовой режим.

Особого правового режима требует и индивидуализация гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, поскольку указанный гражданин является особым субъектом гражданского права, что, по справедливому замечанию , "определяет необходимость предъявления к нему и его деятельности особых требований со стороны законодателя"*(119). Традиционный режим индивидуализации, обеспечивающий возможность выступления в гражданском обороте под собственным именем (п. 1 ст. 19 ГК РФ), хотя и пригоден для целей занятия предпринимательством, однако не способен придать личности гражданина должную степень индивидуализации, свидетельствующую о том, что данный гражданин является предпринимателем. утверждал: "Фирма - имя и торговца и его торговли"*(120). Исходя из этой формулы, являющейся, на наш взгляд, наиболее точным определением существа фирменного наименования, собственное имя гражданина, включающее фамилию, имя, а также отчество, ни в малейшей степени не характеризует сферу его возможных предпринимательских усилий, его бизнес. Поэтому трудно согласится с , полагающим, что "в самом деле, предоставление индивидуальному предпринимателю права на пользование особым фирменным наименованием было бы излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском обороте вполне обеспечивается тем, что он выступает в нем под своим собственным именем"*(121).

Приведенные выше соображения в полной мере касаются и главы крестьянского (фермерского) хозяйства, признаваемого по закону предпринимателем (п. 2 ст. 23 ГК РФ), что влечет в отношении его предпринимательской деятельности применение правил ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.

Известные препятствия сугубо формального (не доктринального) свойства к обладанию индивидуальным предпринимателем фирменным наименованием созданы продекларированной в ст. 54 ГК РФ регистрационной моделью возникновения исключительного права на фирму, которая порочна, по меньшей мере, в силу следующих обстоятельств.

Во-первых, наличие института специальной регистрации противоречит международным обязательствам РФ, вытекающим из ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Во-вторых, регистрационная модель только заявлена, но не реализована посредством специальных правил о регистрации фирменных наименований. На практике используется схема опосредованной фиксации фирменных наименований коммерческих организаций в процессе государственной регистрации юридических лиц, т. е. отмененная модель регистрации фирменных наименований "путем включения в государственный реестр юридических лиц".

Что касается возможности индивидуального предпринимателя выступать в роли правообладателя по договору коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ) и быть носителем исключительного права на фирменное наименование, то данное обстоятельство никем, как правило, во внимание не принимается. Индивидуальному предпринимателю отказано даже в возможности включения его фирменного наименования в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей*(122), т. е. в возможности участия в весьма сомнительной с правовой точки зрения схеме "регистрации в установленном порядке". Следует подчеркнуть, что законодательство ряда зарубежных стран, например Германии и Японии, устанавливает обязанность выступления под фирменным наименованием и индивидуальных предпринимателей. Так, согласно § 18 Германского торгового уложения коммерсант, ведущий дело без товарища или с негласным товарищем, должен обозначать для своей фирмы свою фамилию или хотя бы одно из своих имен.

Субъекты прав на коммерческие обозначения

Действующее российское законодательство не дает четкого ответа на вопрос о том, кто может быть субъектом права на коммерческое обозначение. Исходя из анализа имеющегося нормативного материала, субъектами права на коммерческое обозначение потенциально могут выступать предприниматели, представленные лицами, являющимися сторонами договора коммерческой концессии. При этом правообладатель (коммерческая организация либо гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя) должен быть наделен исключительным правом на коммерческое обозначение по основаниям и в порядке, установленным действующим законодательством. Основания и порядок легитимации правообладателя как носителя исключительных прав на коммерческое обозначение действующим российским законодательством не определены. Поэтому ни правообладатель, ни пользователь в силу сложившейся ситуации не могут легально считаться субъектами права на коммерческое обозначение.