Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон. При этом права и обязанности взаимно присутствуют как у правообладателя, так и у пользователя. В литературе, кроме того, отмечается, что "обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя"*(314).

Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК РФ. Из смысла указанной статьи следует, что они дифференцированы на две группы: императивных (п. 1 ст. 1031 ГК РФ) и диспозитивных обязанностей (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

Основной императивной обязанностью правообладателя, которая возлагается на последнего по закону, является передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление ему иной информации, необходимой для осуществления прав, предоставляемых по договору, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон в духе сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора. Очевидно, что "дозировкой" экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом всем видам предоставляемой пользователю информации, а также объему передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он, объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем на конкретный товар, о репутации правообладателя и т. п.

Еще одной обязанностью правообладателя, сформулированной императивно, является обязанность выдавать пользователю предусмотренные договором лицензии. О каких лицензиях в данном случае идет речь? Законодатель этот вопрос обходит стороной. В доктрине ответы на него самые что ни на есть противоречивые. Так, полагает, что "в данном случае речь идет о лицензиях, выдача которых предусмотрена применительно к товарным знакам (знакам обслуживания) и объектам патентного права, передача прав на которые в силу закона подлежит регистрации, отдельной от регистрации самого договора коммерческой концессии (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК). В тех же случаях, когда для передачи исключительных прав достаточно самого договора коммерческой концессии, последний и выступает в качестве такой лицензии"*(315). Позиция представляется достаточно неопределенной, поскольку Правилами регистрации договоров установлен порядок регистрации договоров коммерческой концессии на использование товарных знаков, который не зависит от регистрации лицензионных договоров на использование товарных знаков. Из этого следует, что если в предмет договора коммерческой концессии входит в качестве элемента право на использование товарного знака исключительного характера, то не существует необходимости заключать отдельный лицензионный договор (выдавать пользователю лицензию - по терминологии абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ). Что касается лицензионных договоров на использование охраняемых изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, то особой нужды в их параллельном существовании с договором коммерческой концессии также нет, поскольку в последнем получают отражение условия о предмете договора (в том числе указываются номера патентов), об объеме предоставляемых исключительных прав, территории использования и т. п. Вместе с тем нельзя еще раз не указать на весьма неудачную формулировку абз. 6 п. 1 Правил регистрации договоров, буквальное толкование которого приводит нас к выводу о необходимости заключения наряду с договором коммерческой концессии, предметом которого является комплекс исключительных прав, содержащий право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, топологии интегральной микросхемы, программы для ЭВМ и базы данных, и самостоятельных лицензионных соглашений*(316).

Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены в п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии.

Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины или регистрационного сбора. Вместе с тем гл. V Правил регистрации договоров вносит некоторые уточнения в диспозитивную норму абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 35 указанных правил заявление о регистрации договора коммерческой концессии подается патентообладателем (видимо, правообладателем - примеч. авт.) или его представителем. Если по договору предоставляется право на использование товарного знака, то заявление подается правообладателем или лицом, которому передается право по договору, или патентным поверенным. Что касается регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, то стороной-заявителем должен выступать правообладатель.

В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и косультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации его работников. Указанная обязанность правообладателя перекликается с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает, по существу, не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т. е. в специфический человеческий капитал.

По договору коммерческой концессии правообладатель может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Указанная обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь, по существу, идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой и осуществляется контроль качества.

Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии определены законодателем в ст. 1032 ГК РФ императивно. Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом (способом). Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса. В юридической литературе существует множество точек зрения в отношении данной обязанности пользователя*(317). Не вдаваясь в дискуссию с авторами этих воззрений на обязанность пользователя использовать средства индивидуализации правообладателя, считаем необходимым отметить следующее.

Во-первых, фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя должны быть использованы в рамках предпринимательской деятельности пользователя независимо от наличия у последнего собственного фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения.

Во-вторых, факт предоставления пользователю исключительного права на использование чужого фирменного наименования означает, что в течение срока действия договора коммерческой концессии на концессионной территории правообладатель не может производить товары, выполнять работы или оказывать услуги под своим фирменным наименованием.

В-третьих, использование фирменного наименования указанным в договоре образом не должно выходить за пределы требований, установленных п. 8 и 9 Положения о фирме.

В-четвертых, использование фирменного наименования является обязанностью пользователя по договору коммерческой концессии и правом исключительного характера по отношению к третьим лицам.

В-пятых, юридическое содержание обязанности пользователя, состоящей в использовании фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, не совпадает с юридическим содержанием права пользователя использовать комплекс исключительных прав (абз. 2 ст. 1032 и п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Следующей обязанностью пользователя является обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно самим правообладателем. Указанная обязанность перекликается с обязанностью правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, а также с правилом абз. 2 ст. 26 Закона о товарных знаках, согласно которому лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара. В литературе справедливо указывается на то, что обязанность пользователя по обеспечению соответствия качества производимой им продукции качеству продукции правообладателя "направлена прежде всего на защиту прав и законных интересов потребителей, которые, покупая у пользователя производимые им с использованием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг"*(318).

В качестве обязанности пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное, как обязанность пользователя по поддержанию единого фирменного стиля правообладателя. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства.

В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.

К императивным обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства (ноу-хау) представляют собой информацию, составляющую коммерческую тайну. Предусматривая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии, стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли к разряду секретов производства, и возложить на пользователя дополнительное обязательство по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона от 01.01.01 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"*(319). Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации, то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства.

Следующей обязанностью пользователя является предоставление оговоренного количества субконцессий. Указанная обязанность носит диспозитивный характер и перекликается с правилом, содержащимся в п. 1 ст. 1029 ГК РФ, согласно которому в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования комплексом исключительных прав или частью этого комплекса на условиях субконцессии.

И, наконец, последняя из сформулированных законодателем в ст. 1032 ГК РФ обязанностей пользователя заключатся в информировании покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Суть данной обязанности пользователя в юридической литературе раскрывается по-разному. Так, полагает, что в интересах защиты прав потребителей нужно, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь"*(320). , анализируя обязанности пользователя, подчеркивает, что "пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка не вправе вводить потребителя в заблуждение и должен информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии"*(321). считает, что, "устанавливая данную обязанность пользователя, законодатель в то же время преследовал цель обеспечить интересы правообладателя, который, предоставляя пользователю право использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, решает задачу создания или расширения своей товаропроизводящей сети, поэтому для него принципиальное значение имеет то обстоятельство, что покупателям (заказчикам) товаров, работ, услуг известно о том, что продавец, подрядчик, исполнитель услуг является одним из звеньев в производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя"*(322). На способы информирования покупателей (заказчиков) указывает , называя в качестве таковых "включение соответствующих указаний в коммерческую документацию (договоры, контракты, инвойсы, прайс-листы, счета-фактуры, рекламные материалы и т. д., в случае, если пользователь осуществляет розничную торговлю или действует в сфере обслуживания, эта информация должна также размещаться на стендах (вывесках) наряду с информацией о наименовании предпринимателя и государственной регистрации (наряду с наименованием зарегистрировавшего его органа), информацией о правилах торговли и о контролирующих организациях"*(323).

Правило о необходимости информирования покупателей (заказчиков), закрепленное в абз. 8 ст. 1032 ГК РФ, должно применяться во взаимосвязи с нормами ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей)*(324), которые раскрывают содержание потребительской информации об изготовителе, исполнителе и продавце.

Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в п. 1 ст. 1033 ГК РФ в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных ему правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. Данное ограничение лишено, на наш взгляд, какого бы то ни было позитивного смысла, поскольку базируется на неверном представлении о природе исключительных прав, имеющих абсолютный характер. Исключительные права (или отдельные исключительные правомочия), будучи переданными даже на определенный срок, по своей сути не предполагают возможности их реализации самим правообладателем, который обязан в данном случае воздерживаться от действий, влекущих нарушение прав нового (временного) их обладателя. Принадлежность исключительных прав к разряду абсолютных является их институциональной характеристикой и не может быть поколеблена сомнительной формулировкой законодателя о "предоставлении комплекса исключительных прав для их использования". Чтобы использовать исключительное право, необходимо им обладать. А обладать правом можно, если оно либо передано, либо предоставлено управомоченному лицу. Термины "передача" и "предоставление" имеют различное содержание, которое вкладывает в них законодатель применительно к обороту прав на использование тех или иных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Так, согласно ст. 13 Патентного закона РФ*(325) от 01.01.01 г. N 3517-I при исключительной лицензии лицензиату передается право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам. Согласно ст. 25 Закона о товарных знаках исключительное право на товарный знак в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован, может быть передано правообладателем другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу по договору о передаче исключительного права. В соответствии со ст. 26 Закона о товарных знака право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу (лицензиату) по лицензионному договору в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован.

Поскольку правообладатель обязан по смыслу нормы п. 1 ст. 1031 ГК РФ "выдать пользователю предусмотренные договором лицензии", представляется ошибочной позиция , настаивающего на том, что "правообладатель не передает пользователю свои исключительные права, а наделяет последнего правом на их использование"*(326). К слову сказать, законодательство об интеллектуальной собственности не знает такого правомочия правообладателя, как "наделение правом".

Много вопросов возникает и по поводу использованного законодателем в абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ термина "аналогичные комплексы исключительных прав". Если под словом "аналогичные" понимать "те же самые", то указанное обязательство правообладателя лишается смысла, поскольку по изложенным выше соображениям на одной и той же территории исключительное право абсолютного характера не может одновременно принадлежать двум и более субъектам. Еще раз подчеркнем, что природа исключительных прав предполагает наличие персонифицированного носителя этих прав, наделенного юридической возможностью монопольного совершения действий в отношении того или иного охраняемого объекта и противостоящего носителю права неопределенного круга пассивно обязанных субъектов, среди которых присутствует и фигура самого правообладателя.

Совершенно иной оттенок термин "аналогичные комплексы исключительных прав" приобретает в случае, например, предоставления исключительного права на товарный знак в отношении части товаров, для которых он зарегистрирован, в сочетании с исключительным правом на фирменное наименование. В этом случае становится непонятным, почему правообладатель должен блокировать самому себе возможность предоставления исключительного права на товарный знак в отношении другой части товаров.

Представляется, что в лучшем случае обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав должно быть сформулировано законодателем императивно как напоминание о том, что на концессионной территории недопустимо территориальное или временное пресечение исключительных прав, имеющих одно и то же содержание, но принадлежащих разным субъектам. В противном случае необходимо устанавливать правила, допускающие так называемую двойную систему распределения, когда одна и та же организация-правообладатель на одной и той же территории имеет как франчайзинговую сеть, так и свои собственные подразделения, осуществляющие предпринимательскую деятельность с использованием одного и того же комплекса исключительных прав. А это потребует радикального пересмотра существующих механизмов действия исключительных прав.

Права пользователя по договору коммерческой концессии могут быть ограничены посредством включения в договор трех ограничительных условий.

Первое условие состоит в том, что пользователь обязуется не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Содержание этого обязательства в юридической литературе оценивается по-разному. Так, считает, что таким содержанием является запрет конкуренции, который может выражаться "в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т. п."*(327). полагает, что законодатель имел в виду "отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем фирменного наименования, товарных знаков, других объектов"*(328).

Не отрицая отмеченных выше позиций, пишет о том, что "данное положение (если оно реализовано в договоре) в первую очередь призвано ограничить собственную деятельность пользователя (без использования исключительных прав правообладателя) по выпуску товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые относятся к тем же группам, категориям, видам, что и те, которые производятся (выполняются, оказываются) пользователем на основе договора коммерческой концессии"*(329).

Представляется, что ближе всех к определению сути обязательства пользователя не конкурировать с правообладателем подошла . Но и ее толкование указанного обязательства вступает в противоречие с императивной обязанностью пользователя, сформулированной законодателем в абз. 2 ст. 1032 ГК РФ, согласно которому пользователь при осуществлении предусмотренной договором деятельности обязан использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Поэтому обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на концессионной территории следует рассматривать через призму правил, закрепленных в ст. 10 Закона о конкуренции.

При этом, разумеется, и сам правообладатель обязан воздерживаться от действий, нарушающих права пользователя, предоставленные ему по договору коммерческой концессии.

Второе условие заключается в отказе пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя. Данное условие, являющееся, по мнению , "вполне очевидным и целесообразным"*(330), представляется надуманным, и вот по какой причине. Конкуренты правообладателя не могут быть наделены аналогичными с ним правами исключительного характера. Ведь не может же быть выдано, например, свидетельство на один и тот же товарный знак нескольким субъектам. То же самое можно сказать и о патенте на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение. Не может быть, по крайней мере в теории, и двух идентичных фирменных наименований.

Если предположить, что термин "аналогичные права" охватывает все права на одно из средств индивидуализации или объект патентного права, например все права, подтвержденные патентами на изобретения, то подобный отказ будет явно невыгоден пользователю и, более того, бессмысленен по своей сути.

Третье условие связано с обязательством пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Данное условие весьма сложно отнести к разряду ограничений прав пользователя по договору коммерческой концессии. В литературе очень своеобразно разъяснено указанное обязательство пользователя. "Правообладатель, - пишет , - будет особенно заинтересован во включении в договор этой обязанности, если он и пользователь будет действовать на одной и той же территории. Это позволит правообладателю избегать невыгодного соседства и тем самым содействовать своему коммерческому успеху"*(331). Обязательство по согласованию с правообладателем внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, указанное законодателем в абз. 5 п. 1 ст. 1033 ГК РФ, не может рассматриваться в качестве диспозитивной нормы, поскольку аналогичная обязанность пользователя сформулирована в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ как императивная норма.

Ограничительные условия, примерный перечень которых закреплен в п. 1 ст. 1033 ГК РФ, могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. В этой связи отмечает, что "в каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора"*(332). Действительно, если ограничительные условия подпадут под признаки соглашений хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, то они могут быть в установленном порядке оспорены.

Вторая группа ограничительных условий, закрепленных в п. 2 ст. 1033 ГК РФ, отнесена в силу прямого указания закона к числу ничтожных условий. К указанным условиям отнесено в первую очередь то условие, в силу которого правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Комментируя данное условие, подчеркивает, что "возможность согласования цены между сторонами договора полностью не исключается. Однако, если пользователь не последует ценовым рекомендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора"*(333). в этой связи отмечает, что "в данном случае речь должна идти только о таких ценах (пределах цен), которые выражены в твердой сумме. Ориентировочные цены, точно так же как и минимальная или максимальная норма рентабельности при назначении цен, могут быть установлены договором"*(334).

Вторым ничтожным условием, ограничивающим права сторон по договору коммерческой концессии, признается условие, в силу которого пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим местонахождение (местожительство) на определенной в договоре территории.

Данное ограничительное условие не так очевидно, как это представляется на первый взгляд. Указанная неочевидность обусловлена тем обстоятельством, что пользователь, как правило, использует комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя на территории, в пределах которой распространяется действие договора коммерческой концессии (концессионной территории) и применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. В этой связи он как бы невольно реализует концессионную продукцию: покупателям, проживающим на этой территории; покупателям, которые нуждаются именно в продукции пользователя определенного вида.

Таким образом, круг потенциальных покупателей оказывается очерченным либо по территории, либо по виду продукции. Однако по смыслу абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ это естественное обстоятельство не должно возводиться в ранг указания правообладателя, касающегося реализации продукции только определенной категории покупателей либо только покупателям, имеющим местонахождение (местожительство) на концессионной территории. Пользователь обязан реализовывать концессионную продукцию любому, кто к нему обратится.

Коммерческая субконцессия

В числе прав пользователя, которыми он наделяется по договору коммерческой концессии, может быть предусмотрено право разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Указанное право, по смыслу абз. 7 ст. 1032 ГК РФ, трансформировано в обязанность пользователя, которая носит диспозитивный характер. В этой связи отмечает, что "по условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как правом, так и обязанностью пользователя"*(335).

Экономический смысл коммерческой субконцессии, на что указывают, в частности, и , заключается в возможности правообладателя многократно расширить существующие сбытовые или торговые сети*(336).

Юридический смысл коммерческой субконцессии состоит в возложении на пользователя дополнительных функций, исполнение которых порождает мультиплицирующий эффект продвижения фирменной продукции на рынок.

Коммерческая субконцессия по своей юридической природе относится к категории субдоговоров. На эти отличия указывают, в частности, и . Так, , говоря о том, что традиционные правила гражданского права о заключении субдоговоров в концессионных договорах подвергаются известной модификации, отмечает: "Она (модификация. - Примеч. авт.) состоит не только в отмеченной возможности замены кредитора по субдоговору кредитором по основному договору, то есть вступления его в прямые правоотношения непосредственно с третьим лицом (каковым является для него должник в субдоговоре). За вред, причиненный правообладателю вторичным пользователем (субконцессионером), его должник-пользователь отвечает перед ним по общему правилу субсидиарно (п. 4 ст. 1029, ст. 399 ГК РФ), если иное не предусмотрено концессионным договором (тогда как в обычных субдоговорах первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия "субдолжника" - третьего лица)"*(337).

выделяет по меньшей мере четыре отличия субконцессии от иных субдоговоров, а именно:

- основания заключения договора;

- порядок определения содержания договора;

- последствия досрочного прекращения договора;

- правила об ответственности за ущерб, причиненный вторичным пользователем*(338).

Элементы договора коммерческой субконцессии аналогичны элементам любого гражданско-правового договора. К числу этих элементов относятся стороны, предмет, цена, срок, форма и содержание договора.

Сторонами договора коммерческой субконцессии являются пользователь (вторичный правообладатель) и вторичный пользователь. В роли вторичного правообладателя выступает пользователь, одновременно являющийся стороной договора коммерческой концессии. В роли вторичного пользователя могут выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

Предмет договора коммерческой субконцессии образует комплекс исключительных прав либо часть комплекса исключительных прав, предоставленные по праву или по обязанности вторичным правообладателем вторичному пользователю. В литературе высказано мнение о том, что "выбор того или иного варианта зависит от того, какие положения на этот счет существуют в договоре коммерческой концессии. Если в договоре возможность заключать договор коммерческой субконцессии определена как право пользователя, то объем этого права зависит от тех ограничений, которые содержатся в договоре. При отсутствии таких ограничений право пользователя передавать полученные им права в субконцессию должно считаться полным, то есть распространяться на весь комплекс полученных им прав и каждое из них в отдельности. В данном случае пользователь может передать в субконцессию тот объем прав, который имеет сам"*(339).

Следует отметить, что законодатель не уточняет структуры части комплекса исключительных прав. Представляется, что часть комплекса исключительных прав также должна быть комплексом, состоящим по меньшей мере из двух элементов, например исключительного права на использование фирменного наименования и исключительного права на использование промышленного образца. При этом обязательным элементом предмета договора коммерческой субконцессии должно быть исключительное право на использование фирменного наименования. "Одиночные" права исключительного характера, например исключительное право на товарный знак, без иных исключительных прав в коммерческую субконцессию переданы быть не могут. Это следует из экономической сущности концессионных отношений, а также из установленного законодателем порядка опосредования отношений, складывающихся в связи с передачей или уступкой исключительных прав на использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности.