В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать вознаграждение. По договору коммерческой концессии стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник). По договору комиссии, агентскому договору стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является комитент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на доверителя. По договору простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют для целей извлечения прибыли, а прибыль, полученная в результате такой деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов.

В-четвертых, в статусе сторон договора. По договору коммерческой концессии как правообладатель, так и пользователь должны являться лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Для сторон договоров комиссии, поручения, агентирования, совместной деятельности законодатель подобного требования не устанавливает.

Договор коммерческой концессии имеет много сходных черт с лицензионным договором, но это не отвергает и ряда принципиальных различий между ними. Наиболее значимыми из них являются следующие.

Предметом лицензионного договора является право на использование или исключительное право на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, в том числе средства индивидуализации продукции, за исключением коллективных знаков и наименований мест происхождения товаров, в то время как предметом договора коммерческой концессии должен быть комплекс исключительных прав, включающий в обязательном порядке право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения*(293).

Следующим отличием лицензионного договора от договора коммерческой концессии является наличие требования законодателя об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Подобное требование для лицензионных договоров не установлено.

И, наконец, третье отличие состоит в возможности передачи по лицензионному договору прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, объем которых может быть и неисключительным.

В юридической литературе получили отражение и развитие самые различные объяснения отличий договора коммерческой концессии от иных гражданско-правовых договоров. В числе признаков, отличающих договор коммерческой концессии от иных типов договорных обязательств, называются следующие характерные черты:

- в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность - коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели;

- необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;

- по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту;

- принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю;

- значительной спецификой отличаются содержание договора коммерческой концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора;

- несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права, принадлежащие правообладателю;

- особые взаимоотношения, складывающиеся между правообладателем и пользователем, являющимся (в экономическом смысле) одним из звеньев товаропроизводящей сети правообладателя, делают необходимым наличие специальных правил, исключающих ситуацию, когда деятельность пользователя способствует уничтожению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.

Элементы договора коммерческой концессии

К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны, их права и обязанности, предмет и цена договора, его срок, форма и содержание.

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. В роли правообладателя могут выступать лица, обладающие на момент заключения такого договора исключительным правом на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и другими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. К их числу относятся коммерческие организации по российскому законодательству, а также иностранные юридические лица и индивидуальные предприниматели - иностранцы, обладающие соответствующим комплексом исключительных прав*(294). В роли пользователя могут выступать как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели.

Предмет договора коммерческой концессии представляет собой агрегированную совокупность исключительных прав в сочетании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов*(295).

К обязательным элементам, входящим в состав предмета договора, по смыслу п. 1 ст. 1027 ГК РФ относятся исключительное право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, а также право на охраняемую коммерческую информацию. Вопросы, связанные с использованием фирменных наименований и коммерческих обозначений, освещены нами в предыдущих разделах настоящей работы, и мы не будем к ним возвращаться в данном параграфе. Что касается права на охраняемую коммерческую информацию, то здесь требуется дополнительное пояснение, необходимость которого продиктована наличием позиций отдельных специалистов, полагающих возможным распространение режима исключительных прав на так называемую коммерческую информацию*(296).

Во-первых, что законодатель вкладывает в содержание понятия "коммерческая информация"? Об этом можно только догадываться и с учетом дефиниции ст. 2 Закона об информации предположительно заключить, что это сведения коммерческого характера о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Коммерческую информацию, как правило, отождествляют с информацией, находящейся в режиме коммерческой тайны, ноу-хау, профессиональным обучением персонала, специальным инструктажем по различным аспектам организации хозяйственной деятельности. Очевидно, что отождествление коммерческой информации с информацией, составляющей служебную или коммерческую тайну (п. 1 ст. 139 ГК РФ), имеет право на существование на доктринальном уровне восприятия предлагаемого законодателем термина.

Во-вторых, если предположить, что коммерческая информация и информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, являются синонимичными понятиями, возникает вопрос о существовании исключительного права на такую информацию у ее обладателя. Действующее законодательство не позволяет ответить на указанный вопрос положительно, а взгляды сторонников отнесения служебной и коммерческой тайны к самостоятельной разновидности объектов исключительного права (интеллектуальной собственности) представляются ошибочными, поскольку они ставят знак равенства между монополией de jure (исключительным правом) и монополией de facto (самостоятельными превентивными мерами, основанными на общем дозволении их принимать). Мы неоднократно обращались к этой проблеме*(297) и здесь подчеркнем лишь следующее. Правовой режим сведений, сохраняемых в тайне, коренным образом отличается от правового режима, установленного в отношении охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Это отличие проявляется в следующем:

- во-первых, в особенностях объекта, в отношении которого устанавливается соответствующий правовой режим. Легально информация, находящаяся в тайне, не отнесена к числу объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности), что в целом является верным решением законодателя, поскольку не информация является частью интеллектуальной продукции, а результаты интеллектуальной деятельности выступают одной из сторон проявления информации;

- во-вторых, в противоположной направленности интересов обладателя информации, содержащей сведения закрытого характера, и обладателя информации, представляющей результат интеллектуальной деятельности. Первый из них заинтересован в принятии мер, препятствующих распространению соответствующих сведений, и обязан принимать эти меры, а второй заинтересован в распространении интеллектуального продукта;

- в-третьих, в различных юридических механизмах охраны прав и интересов обладателя результата интеллектуальной деятельности и обладателя сведений закрытого характера. Преднамеренно скрываемые сведения невозможно заключить в рамки исключительных прав, поскольку фактор их неизвестности не позволяет установить само содержание информации в качестве объекта охраны, т. е. формализовать объективные границы тайны и идентифицировать ее без угрозы раскрытия. В данном случае нельзя, как это сделано в отношении результатов интеллектуальной деятельности, нормативно определить меру возможного поведения обладателя информации, кроме общего правила об установлении этой меры им самим и специальных правил, определяющих последствия распространения закрытых сведений с точки зрения нанесения ущерба вследствие такого распространения. Исключение от использования и исключение от доступа - внешне схожие термины, но эта схожесть не может служить основанием считать вторую из указанных возможностей содержанием некого исключительного права, поскольку у обладателя закрытой информации нет самого субъективного права, а имеется лишь общее дозволение на сокрытие от третьих лиц тех сведений, которые представляют для ее обладателя коммерческую или иную ценность.

Отмеченное позволяет сделать вывод о том, что режим исключительных прав в отношении коммерческой информации действующим законодательством не установлен и не может быть установлен, несмотря на то что по смыслу нормы, закрепленной в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, указанная информация названа охраняемой.

В связи с изложенным представляется ошибочной позиция , согласно которой право на охраняемую коммерческую информацию относится к числу обязательных объектов договора коммерческой концессии и является исключительным*(298).

Вторым обязательным элементом, входящим в предмет договора коммерческой концессии, может являться любое исключительное право имущественного характера, а именно: исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, изобретение, полезную модель, промышленный образец, исключительное право на использование топологии интегральной микросхемы, селекционного достижения, произведения, программы для ЭВМ и базы данных.

В сочетании с исключительным правом на фирменное наименование (исключительного права на коммерческое обозначение, равно как и на охраняемую коммерческую информацию, действующее российское законодательство не знает) одно из указанных выше прав и составляет минимальный объем требуемого по закону комплекса исключительных прав.

К факультативным элементам, входящим в состав предмета договора коммерческой концессии, по смыслу п. 2 ст. 1027 ГК РФ относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Кроме того, в качестве факультативных элементов могут выступать любые исключительные права имущественного характера, наличие которых в сочетании с исключительным правом на фирменное наименование превысит минимальный объем (не менее двух разновидностей прав исключительного характера) требуемого по закону комплекса исключительных прав.

Под деловой репутацией чаще всего понимают сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках гражданина или организации*(299). Деловая репутация относится к разряду нематериальных благ и по своей сущности не может быть отделена от личности в качестве самостоятельного объекта гражданского оборота. Между тем согласно п. 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, утвержденного приказом Минфина РФ от 01.01.01 г. N 91н*(300), деловая репутация организации отнесена к нематериальным активам, которые могут и должны быть оценены. При этом деловая репутация организации может определяться в виде разницы между покупной ценой организации (как приобретенного имущественного комплекса в целом) и стоимостью по бухгалтерскому балансу всех ее активов и обязательств. ПБУ 14/2000 выделяют две разновидности деловой репутации, а именно положительную и отрицательную.

Положительная деловая репутация рассматривается как надбавка к цене, уплачиваемой покупателем в ожидании будущих экономических выгод. Положительная деловая репутация подлежит учету в качестве отдельного инвентарного объекта.

Отрицательная деловая репутация рассматривается как скидка с цены, предоставляемой покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей, опыта управления, уровня квалификации персонала и т. п. Отрицательная деловая репутация подлежит учету как доходы будущих периодов.

Приобретенная деловая репутация организации амортизируется в течение 20 лет, но не более срока деятельности организации. Амортизационные отчисления по положительной деловой репутации организации отражаются в бухгалтерском учете путем равномерного уменьшения ее первоначальной стоимости. Отрицательная деловая репутация организации равномерно относится на финансовые результаты организации как операционный доход.

В учебной литературе высказывается весьма странная позиция о том, что "деловая репутация и коммерческий опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объект исключительных прав"*(301). Как известно, и это следует из ст. 138 ГК РФ, для отнесения того или иного продукта интеллектуальной деятельности к объектам исключительных прав (интеллектуальной собственности) требуется прямое указание закона. В отношении деловой репутации, коммерческого опыта, ноу-хау, а равно, коммерческого обозначения и охраняемой коммерческой информации такого указания не существует, и вряд ли оно может появиться без пересмотра сложившихся представлений о феномене интеллектуальной собственности.

Что касается коммерческого опыта, то нормативно данное понятие в российском законодательстве не закреплено. В доктрине под коммерческим опытом понимается "документация по организации и ведению предпринимательской деятельности"*(302), либо в сочетании с коммерческой информацией "профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т. п."*(303), или "результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности"*(304).

Коммерческий опыт правообладателя может сопровождаться, кроме того, и такими нематериальными элементами, как наличие постоянных клиентов, фактические отношения правообладателя со своими контрагентами, перспективы развития сбытовой сети.

Предмет договора коммерческой концессии является его существенным условием.

Цена договора коммерческой концессии, как одно из его существенных условий, является не менее сложно определяемым элементом, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т. п.).

В то же время "пакет услуг", предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене.

В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например требования законодательства о конкуренции, тарифы, расценки, ставки, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Срок договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок или без указания срока. В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.

Так, отмечает, что "в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии"*(305). также считает, что срок относится к существенным условиям договора коммерческой концессии*(306).

На наш взгляд, срок в договоре коммерческой концессии не является его существенным условием.

Между тем срок договора коммерческой концессии подвержен ряду известных ограничений, которые необходимо учитывать как правообладателю, так и пользователю. О чем в данном случае идет речь? Прежде всего, о том, что специфика предмета договора, а именно срочность действия ряда исключительных прав на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, требует учета последствий прекращения этих прав. Как известно, патент на изобретение действует в течение 20 лет, считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности; патент на промышленный образец и патент на полезную модель в течение соответственно десяти и пяти лет с этой же даты; патент на селекционное достижение - в зависимости от сорта культуры до 35 лет с даты регистрации результата селекции в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений; регистрация товарного знака действует в течение десяти лет с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (с возможностью неоднократного продления действия каждый раз на десять лет); исключительное право на охраняемую топологию интегральной микросхемы действует в течение десяти лет с даты первого использования охраняемой топологии или с даты регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности; авторское право, в том числе имущественные авторские права, действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти за изъятиями, установленными законом; исключительное право на фирменное наименование действует в течение срока существования коммерческой организации.

Существенным обстоятельством, влияющим на срок правовой охраны некоторых результатов интеллектуальной деятельности, являются юридически значимые действия по поддержанию указанной охраны путем уплаты ежегодных пошлин. Неуплата такой пошлины в установленный срок влечет прекращение действия охранного документа досрочно. Поэтому не случайно в ст. 1040 ГК РФ закреплена норма, согласно которой, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. В этом случае пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

На срок действия договора, видимо, будут оказывать влияние и иные факторы, например признание охранного документа в установленном порядке недействительным, интересы национальной безопасности и некоторые другие обстоятельства.

Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в ст. 1028 ГК РФ. Указанный договор должен быть заключен в письменной форме, т. е. путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Наряду с письменной формой совершения договора коммерческой концессии установлена норма о необходимости его регистрации в органе, осуществившем государственную регистрацию правообладателя на территории РФ. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, который произвел регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК РФ содержится правило, устанавливающее юридическое последствие регистрации договора коммерческой концессии уполномоченным на то органом. Это правило заключается в том, что в отношениях с третьими лицами стороны договора вправе ссылаться на него лишь с момента его регистрации. Указанное правило подвергнуто справедливой критике в юридической литературе*(307) и представляется излишним.

Регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется органами Федеральной налоговой службы РФ в порядке, установленном Законом о госрегистрации юрлиц.

Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) утвержден приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 01.01.01 г. N БГ-3-09/730*(308).

Согласно п. 1.1 указанного Порядка регистрации подлежат: договор коммерческой концессии (субконцессии); изменение договора коммерческой концессии (субконцессии); досрочное расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного с указанием срока; расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного без указания срока.

Регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Датой представления документов при осуществлении регистрации признается день их получения регистрирующим органом. Заявление о регистрации договора (изменения или прекращения договора) может быть подано:

- руководителем постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - правообладателя или иным лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица;

- иным лицом, действующим на основании доверенности.

Заявление составляется в произвольной форме и заверяется подписью заявителя с указанием фамилии, имени, отчества, паспортных данных и идентификационного номера налогоплательщика. При подписании заявления руководителем организации указывается его должность, а подпись заверяется печатью.

При регистрации договора коммерческой концессии в регистрирующий орган представляются:

- заявление о регистрации, подписанное заявителем;

- документ, подтверждающий полномочия заявителя на совершение действий, связанных с регистрацией договора;

- копия документа, подтверждающего статус каждой из сторон договора в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

- три экземпляра договора коммерческой концессии, которые должны быть прошиты, листы пронумерованы, в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных исправлений;

- два экземпляра описи представленных документов.

Заявителю выдается расписка в получении документов с указанием их перечня, а также даты их получения регистрирующим органом.

Регистрация осуществляется посредством внесения записи о договоре коммерческой концессии в журнал учета регистрации договоров и проставления на представленных экземплярах договора соответствующей надписи (штампа) и печати регистрирующего органа.

Порядок регистрации договора коммерческой субконцессии аналогичен порядку регистрации договора коммерческой концессии.

Регистрация изменения и прекращения договора коммерческой концессии осуществляется в порядке, установленном п. 3 и 4 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии).

Согласно абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным. Указанная норма требует известных пояснений, касающихся случаев предоставления по договору коммерческой концессии исключительных прав на использование объектов, охраняемых законодательством о товарных знаках, о топологиях интегральных микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных. Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием названных объектов, не относится к патентному*(309), что может послужить формальным поводом не производить регистрацию договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, предметом которого, например, является комплекс прав на фирменное наименование и товарный знак. Между тем лицензионный договор, предметом которого выступает право на использование товарного знака, подлежит согласно ст. 27 Закона о товарных знаках регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. На это обстоятельство неоднократно указывалось в юридической литературе*(310).

Сегодня очевидный промах законодателя в известной мере сглажен Правилами регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных, утвержденными приказом Роспатента от 01.01.01 г. N 64*(311), которые устанавливают в том числе порядок регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договоров коммерческой концессии (субконцессии) на использование товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ или охраняемых без регистрации в РФ в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством*(312).

Особенности регистрации договоров коммерческой концессии определены в гл. V Правил регистрации договоров.

Для регистрации договора в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должны быть представлены следующие документы:

- заявление о регистрации договора, относящееся к одному договору, с указанием адреса для переписки;

- договор, листы которого должны быть прошиты, пронумерованы и в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных исправлений, или выписка из договора, содержащая его существенные условия и заверенная в установленном порядке, в трех экземплярах;

- документ, подтверждающий уплату пошлины за регистрацию договора или регистрационного сбора в установленном размере;

- документ, подтверждающий правопреемство или право на наследование (в случае необходимости);

- патент (в случае необходимости);

- доверенность, удостоверяющая полномочия представителя.

Ведение дел по регистрации договора осуществляется правообладателем самостоятельно или через представителя, полномочия которого подтверждаются доверенностью. Если по договору коммерческой концессии предоставляется право на использование товарного знака, то заявление подается правообладателем или лицом, которому передается право по договору, или патентным поверенным. В случае подачи заявления через патентного поверенного сведения о предоставлении ему соответствующих полномочий могут быть приведены в заявлении о регистрации договора.

Заявление представляется на русском или другом языке. В заявлении, представленном на русском языке, имена, наименования и адреса могут быть указаны и на другом языке для целей публикации сведений в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если заявление представляется на другом языке, к нему прилагается его перевод на русский язык, который подписывается лицом, представившим перевод. Аналогичные требования предъявляются и к прилагаемым к заявлению документам.

Заявление и прилагаемые к нему документы подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности непосредственно или направляются почтой. Они также могут быть переданы по факсу с последующим представлением их оригиналов. Порядок установления даты поступления документов определен в п. 14 Правил регистрации договоров.

В двухмесячный срок со дня поступления заявления и прилагаемых к нему документов федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляет проверку наличия всех необходимых документов и их соответствия установленным требованиям.

В случае отсутствия необходимых документов или нарушения требований к ним лицу, подавшему заявление, направляется запрос с предложением представить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности отсутствующие и (или) исправленные документы и (или) внести соответствующие изменения и дополнения в представленный договор. При этом срок рассмотрения заявления исчисляется с даты поступления последнего из недостающих и (или) исправленных документов.

Регистрация договора коммерческой концессии не производится, если в установленный срок запрашиваемые документы не представлены без уважительных причин, а также если в соответствии с данными соответствующего Государственного реестра РФ прекращено действие правовой охраны изобретения, промышленного образца, полезной модели, товарного знака. При этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет лицу, подавшему заявление, уведомление об отказе в регистрации договора, содержащее мотивы отказа, и возвращает представленные документы, за исключением заявления.

При установлении соответствия представленного на регистрацию договора коммерческой концессии положениям законодательства РФ, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности, проверяется наличие в договоре положений, относящихся к:

- определению сторон договора;

- предмету договора (номер патента, свидетельства на товарный знак или номер международной регистрации и прочее, в отношении которого заключен договор);

- объему предоставляемых исключительных прав (в частности, установлен ли минимальный и (или) максимальный объем использования, территория использования исключительных прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности и срок действия договора, если договор заключен на определенный срок).

Пунктом 37 Правил регистрации договоров установлено, что в договоре должно содержаться условие о том, что пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, и о том, что правообладатель будет контролировать выполнение этого условия.

Сведения о зарегистрированных договорах коммерческой концессии вносятся соответственно в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ, Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ*(313).

В соответствующем официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикуются следующие сведения:

- дата и номер регистрации договора коммерческой концессии;

- определение сторон договора;

- предмет договора;

- объем передаваемых прав.

Важным аспектом регистрации договоров коммерческой концессии является очередность такой регистрации, поскольку наличествует двухступенчатый порядок, обусловленный необходимостью обращения заявителя в два различных органа - в орган, осуществивший регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, и в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В юридической литературе ситуация с очередностью регистрации подвергалась неоднократному анализу. При этом высказывались самые различные мнения, в том числе и диаметрально противоположные. Господствующей следует признать точку зрения, согласно которой регистрация договора коммерческой концессии в органе, осуществившем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, является первичной, поскольку:

- в отношениях с третьими лицами, в том числе в отношениях с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, стороны вправе ссылаться на договор коммерческой концессии лишь с момента его регистрации в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя;

- конструкция абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ с использованием законодателем союза "также" свидетельствует о дополнительном характере регистрации договоров в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Между тем при регистрации договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, как явствует из смысла Правил регистрации договоров, факт регистрации договора в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, не проверяется (п. 6 Правил регистрации договоров). То же самое можно сказать и о регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем регистрацию правообладателя или пользователя. Данная процедура также не предусматривает проверки факта регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (разд. II Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)).