Необходимость в совершении договора дарения до рождения ребенка может быть обусловлена неотложностью отъезда дарителя на постоянное место жительства в другой город или даже страну или состоянием здоровья дарителя, дающим основания опасаться, что он может не дожить до рождения ребенка. Составление же завещания в пользу зачатого, но не родившегося ребенка, разрешенное законом, не всегда может отвечать интересам дарителя, например, в тех случаях, когда он хочет исключить из числа претендентов на то или иное свое имущество после его смети обязательных наследников.

Следует отметить, что в проекте Гражданского уложения (ст. 1791), подготовленного незадолго до Октябрьской революции, предусматривалась возможность дарения «в пользу ребенка, имеющего родиться от определенного лица», при этом дар мог быть принят отцом или матерью ребенка.

Представляется, что данная позиция могла бы быть воспринята действующим отечественным законодательством. Ведь дарение в пользу зачатого, но ещё не родившегося ребенка, не только не нарушает его интересов, а напротив, соответствует интересам ребенка, особенно в тех случаях, когда после рождения ребенка дарение по тем или иным причинам может стать невозможным. Приоритет же интересов ребенка как наиболее «слабого звена» красной нитью проходит через всё российское законодательство, является своего рода принципом отечественного права.

Нельзя не учитывать то, что и после рождения ребенка (по крайней мере, до достижения им 14-летнего возраста) он никак не участвует в совершении таких сделок, как дарение ему недвижимого имущества. Такие сделки от его имени совершают его законные представители, т. е. прежде всего – родители (п.1 ст. 28 ГК РФ). Соответственно, ничего не меняется в зависимости от того, совершается договор дарения до рождения ребенка или после его рождения.

Другое дело, что необходимо урегулировать эту проблему специальными нормами в главе 32 ГК РФ, посвященной договору дарения, ибо в действующей редакции ГК не допускает дарение в пользу зачатого, но ещё не родившегося ребенка.

В договор дарения может быть включено условие о том, что сам одаряемый (возможно, и вместе с членами своей семьи) сохраняет право постоянного и безвозмездного (без уплаты наемной платы) пользования подаренным жилым помещением или определенной его частью, и такое условие не придает договору дарения характер возмездного. От одаряемого зависит, заключать или не заключать договор с такого рода обременениями.

4.  Права и обязанности сторон по договору дарения. В реальном договоре дарения, который заключается одновременно с передачей вещи одаряемому, вообще никаких обязательственных отношений не возникает. Поэтому реальный договор дарения занимает особое место среди гражданско-правовых договоров как оснований возникновения прав и обязанностей их сторон.

Права и обязанности дарителя. В консенсуальном договоре дарения, предусматривающем дарение в будущем, главной обязанностью дарителя является передача дара. Как уже отмечалось, в том случае, когда договор дарения требует государственной регистрации (что в полной мере относится к договору дарения недвижимости), он должен квалифицироваться только как консенсуальный договор, и по такому договору даритель обязан передать дар, а одаряемый вправе требовать передачи дара.

Если после заключения консенсуального договора дарения, но до его исполнения даритель умрет, обязанность передать дар переходит на наследников дарителя (п.2 ст. 581 ГК РФ), если иное не было предусмотрено самим договором. Это правило не действует только в отношении пожертвований (п.6 ст. 582 ГК РФ). Напротив, право одаряемого на принятие дара по консенсуальному договору дарения не переходит к его наследникам, если иное не было предусмотрено в договоре (ст. 581 ГК РФ).

Если речь идет о дарении вещи, находящейся в общей – долевой или совместной – собственности, то дарение такой вещи возможно лишь с согласия всех сособственников (п.1 ст. 246, п.2 ст. 253 ГК РФ).

Своей долей в праве долевой собственности любой из участников долевой собственности вправе распорядиться, в том числе путем дарения, по своему усмотрению, т. е. помимо воли других сособственников. Распорядиться долей в праве совместной собственности (в том числе подарить её) невозможно без раздела общего имущества или выдела из него доли с одновременным прекращением права совместной собственности для всех сособственников (при разделе) или для одного из них (при выделе) – ст. 254 ГК РФ.

Права и обязанности одаряемого. Во-первых, у одаряемого по консенсуальному договору дарения) есть право на принятие дара. Если даритель не передает вещь, предусмотренную договором, одаряемый вправе требовать её в судебном порядке, если эта вещь уже не передана другому лицу по основаниям, предусмотренным законом (ст. 398 ГК РФ).

Во-вторых, одаряемый в любое время до принятия дара вправе отказаться от принятия дара без указания причин, т. е. расторгнуть договор в одностороннем и внесудебном порядке - ст. 573 ГК РФ. Отказ от принятия дара – это односторонняя сделка одаряемого. Необходимо лишь соблюсти формальности, предусмотренные в ст. 573 ГК РФ: если договор был заключен в письменной форме, то и отказ от дара должен иметь письменную форму. Если договор дарения был зарегистрирован до фактической передачи дара (дарение недвижимости), то и отказ от принятия дара подлежит государственной регистрации. Поэтому регистрирующие органы обычно предлагают приложить к договору акт передачи имущества.

Налоги, уплаченные при нотариальном удостоверении договора дарения недвижимого имущества, в случае отмены дарения обратно не возвращаются.

В-третьих, одаряемый вправе требовать от дарителя возмещения вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу одаряемого вследствие недостатков подаренного имущества по правилам главы 59 ГК РФ о внедоговорном причинении вреда, если одаряемый сможет доказать, что эти недостатки возникли до передачи ему дара, не относятся к числу явных и даритель, зная о них, не предупредил о них одаряемого - ст. 580 ГК РФ.

Обычно речь здесь идет о движимом имуществе. Но не исключено применение такого правила и к дару в виде недвижимости. Например, подарив индивидуальному предпринимателю помещение под склад, даритель не предупредил, что оно ежегодно заливается паводковыми водами, из-за чего было испорчен весь товар предпринимателя. Последний, несомненно, вправе требовать от дарителя возмещения причиненных убытков, если докажет, что даритель знал (должен был знать) о неизбежности (или высокой степени вероятности) затопления помещения.

Если договор дарения был заключен в общеполезных целях (пожертвование - ст. 581 ГК РФ), то одаряемый обязан использовать пожертвованное имущество по предусмотренному договором назначению, иначе даритель (жертвователь) или его правоприемники вправе требовать отмены пожертвования в судебном порядке.

При этом при пожертвовании имущества гражданину в договоре обязательно должно быть указано назначение этого имущества (например, для использования загородного дома в качестве помещения для летнего отдыха детей из определенного детского дома). При пожертвовании имущества юридическим лицам
или публично-правовым образованиям такое указание возможно, но не обязательно (ст. 582 ГК РФ), однако в любом случае одаряемые должны использовать подаренное имущество в общеполезных целях.

5.  Отмена дарения. В двух случаях даритель имеет право отказаться от исполнения договора (передачи дара) - кроме случаев, когда речь идет об обычных подарках небольшой стоимости, - ст. 577 ГК РФ:

1) если после заключения консенсуального договора дарения имущественное, семейное положение или состояние здоровья дарителя изменились настолько, что исполнение договора приведет к существенному снижению уровня его жизни.

Очевидно, что особое значение наличие такой возможности у дарителя приобретает по договорам дарения, предметом которых является такое дорогостоящее и социально значимое имущество, как недвижимость, и прежде всего жилье;

2) если одаряемый совершил покушение на жизнь дарителя, члена его семьи или близкого родственника либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения.

Во втором случае даритель (без обращения в суд, а в случае его убийства одаряемым отмены дарения вправе требовать наследники дарителя в судебном порядке) может отменить и уже состоявшееся дарение, т. е. уже после передачи имущества в дар независимо от срока, прошедшего после передачи.

Кроме того, даритель вправе требовать отмены дарения в судебном порядке, если обращение одаряемого с подаренной вещью, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность, создает угрозу её безвозвратной утраты (речь, как представляется, может идти не только о семейных реликвиях, архивах, фотографиях, художественных ценностях - картинах, рукописях и т. п., но и о недвижимости – даче, доме, если это, к примеру, «родовое поместье»).

И ещё: в договоре дарения может быть заранее предусмотрено право дарителя отменить дарение, если он переживет одаряемого - п. 4 ст. 578 ГК РФ. Например, мать дарит дочери квартиру, дачу и не желает, чтобы в случае преждевременной смерти дочери зять стал сонаследником этого имущества.

Во всех этих случаях одаряемый обязан вернуть дар дарителю, если вещь сохранилась в натуре к моменту отмены дарения.

Отмена дарения (когда это необходимо – на основе решения суда) оформляется письменным документом (это односторонняя сделка или решение суда по иску дарителя или наследников) и в отношении недвижимости – подлежит государственной регистрации в учреждении юстиции, после чего у дарителя восстанавливается право собственности на ранее подаренное имущество (либо оно приобретает режим наследственной массы, если дарение отменено по иску наследников в связи с убийством дарителя одаряемым).

Анализ содержания ст. 578 ГК РФ, предусматривающей основания отмены дарения дарителем, свидетельствует о том, что одни основания применяются независимо от упречного поведения одаряемого, другие же являются санкциями.

Договор дарения - единственный в гражданском праве, где нормы морали и нормы права взаимодействуют столь тесно, что нарушение норм морали одаряемым становится юридическим фактом, влекущим возможность применения санкций к нарушителю. Анализ ст. 578 ГК РФ, посвященной отмене дарения, свидетельствует о том, что основанием отмены дарения в качестве санкции является не правонарушение как таковое, а именно нарушение норм морали, диктующих бережное обращение с подаренной вещью, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность, сохранение чувства благодарности и уважения к лицу, от которого одаряемый принял дар. Так, совершение любого, самого тяжкого преступления не является основанием для отмены дарения, если это преступление не было направлено против жизни или здоровья одаряемого, кого-либо из членов его семьи или близких родственников.

По одному судебному спору было установлено, что взрослый сын, проживая с матерью в её квартире, по сути дела, вынудил мать перевести на него право собственности на квартиру путем заключения договора дарения, обещая улучшить свое отношение к матери. После оформления договора дарения отношения между дарительницей и семьей сына стали ещё более неприязненными. Сын и невестка неоднократно выгоняли мать из квартиры, и она вынуждена была ночевать у соседей. Во время очередной ссоры Борев причинил матери тяжкие телесные повреждения, повлекшие её смерть, что подтверждено вступившим в силу приговором суда. Истица - сестра убитой женщины - являлась единственной наследницей умершей (сын не имел права наследовать как недостойный наследник) и могла бы унаследовать квартиру, подаренную её матерью ответчику, в случае отмены дарения. В этом конкретном случае налицо все основания для отмены дарения квартиры и последующего наследования этой квартиры истицей.

Предусмотрев право дарителя (его наследников) на отмену дарения в качестве санкции по отношению к одаряемому, ст. 578 ГК РФ в одних случаях указывает на право дарителя отменить дарение (при умышленном посягательстве на жизнь и здоровье дарителя, членов его семьи или близких родственников), а в других - на право дарителя (его наследников) требовать в судебном порядке отмены дарения (при умышленном причинении смерти дарителю и при создании угрозы безвозвратной утраты подаренной вещи, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность).

Представляется, однако, что практически по действующему законодательству во всех случаях реализация права дарителя на отмену дарения осуществима лишь в судебном порядке, ибо, во-первых, трудно надеяться на то, что одаряемый, совершивший тяжкое преступление против одаряемого или его близких, добровольно вернет дар, а во-вторых (и это главное), предметом спора в подобных случаях обычно является дар, требующий государственной регистрации или иного оформления документов на имя собственника (транспортные средства, дача, садовый домик, дом, квартира, земельный участок, именные ценные бумаги и др.). Для отмены дарения такого имущества, т. е. для восстановления права собственности дарителя на него, необходим правоустанавливающий документ, на основании которого учреждение юстиции (или иной управомоченный орган) зарегистрирует (восстановит) право собственности дарителя и «погасит» право собственности на то же имущество одаряемого, и такой документ в данном случае не может быть ничем иным, кроме судебного решения.

Во всяком случае ни один из действующих нормативных актов, регулирующих порядок регистрации имущества с указанием его собственника, в том числе Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», не предусматривает заявление дарителя об отмене дарения в качестве возможного основания перерегистрации имущества на имя заявителя.

Разница в формулировках в п.1 и в п.2 ст. 578 ГК РФ, объясняется, на наш взгляд, тем, что при условии во всех случаях обязательного судебного порядка отмены дарения в одних случаях суд должен удовлетворить соответствующее требование дарителя безоговорочно (при умышленном преступлении одаряемого), а в других случаях даритель должен доказать факт бесхозяйственного обращения одаряемого с вещью, создающего угрозу её безвозвратной утраты, и обосновать то обстоятельство, что эта вещь представляет для истца большую неимущественную ценность. Иными словами, в одних случаях суд обязан, а в других - вправе отменить дарение.

В ст. 578 ГК РФ предусмотрен ряд оснований для отмены дарения. В качестве санкции могут рассматриваться лишь те из них, которые обусловлены наличием умышленной (при совершении преступления - п. 1 ст. 578 ГК РФ) либо любой (умышленной или неосторожной) формой вины одаряемого (бесхозяйственное обращение с подаренной вещью - п.2 ст. 578 ГК РФ). Иные основания порождают право одаряемого требовать отмены дарения в судебном порядке независимо от наличия вины одаряемого.

В частности, право дарителя требовать отмены дарения в связи с бесхозяйственным обращением одаряемого с вещью возникает и при отсутствии вины последнего в создании угрозы утраты такой вещи (отсутствие у одаряемого необходимых условий, требующихся для сохранности вещи, тяжелая неизлечимая болезнь одаряемого и т. п.).

Применительно к договору дарения недвижимости такая ситуация, являющаяся основанием для отмены дарения, может возникнуть в случаях, когда, например, предметом дарения был жилой дом, дача, являющиеся как бы «родовым поместьем», с которым у дарителя связаны личные воспоминания, переживания и которое приходит в упадок, разрушается, гибнут деревья на прилегающем земельном участке и т. п. вследствие бесхозяйственного обращения одаряемого с этим имуществом.

Вообще во всех случаях, когда уже состоялась государственная регистрация договора дарения и перехода права собственности по нему, отмена дарения возможна лишь в судебном порядке, т. е. не может быть отменена даже по обоюдному согласию сторон.

Правило о возможности отмены дарения на случай смерти одаряемого при жизни дарителя, не являющееся санкцией, тоже предусмотрено в ГК РФ впервые. В связи с тем, что большинство договоров дарения недвижимости продолжают заключаться в нотариальной форме, несмотря на отсутствие обязательности такой формы, в нотариальной практике и практике учреждений юстиции, регистрирующих сделки дарения недвижимости, возникает вопрос: должно ли налагаться запрещение на отчуждение подаренного недвижимого имущества одаряемым как собственником этого имущества, если в договоре дарения (правоустанавливающем документе) предусмотрено право дарителя на отмену дарения на случай, если он переживет одаряемого?[10].

Так, Баранова обратилась в суд с жалобой на действия нотариуса, отказавшегося удостоверить, и на действия учреждения юстиции, отказавшегося зарегистрировать договор купли-продажи квартиры, который Баранова хотела заключить в качестве продавца, поскольку в правоустанавливающем документе – договоре дарения этой квартиры заявительнице её матерью, присутствовало условие о праве дарительницы на отмену договора дарения в случае наступления смерти одаряемой при жизни дарительницы[11].

Представляется, что суд поступил правильно, удовлетворив жалобу Барановой. В соответствии со ст. 209 ГК РФ одаряемый, став собственником подаренного ему имущества с момента заключения договора дарения, вправе распоряжаться этим имуществом по своему усмотрению и без предварительного согласия на это дарителя. Юридический смысл любого запрещения распоряжаться имуществом собственнику (например, при ипотеке, аресте имущества, банкротстве и т. д.) обусловлен наличием каких-либо имущественных обязанностей, долгов собственника, погашение которых обеспечивается возможной реализацией этого имущества в будущем. Договор же дарения является безвозмездным и право собственности на имущество переходит к одаряемому без каких-либо обременений и ограничений. Для последующего отчуждения подаренного имущества не требуется ни разрешения, ни уведомления дарителя.

Обязательным условием отмены дарения по любым основаниям, предусмотренным законом, является в силу п.5 ст. 578 ГК РФ наличие подаренной вещи в натуре на момент отмены дарения.

Б. Договор мены недвижимости

6. Существенными условиями договора мены недвижимости, как и договора купли-продажи, являются предмет и цена.

Предметом договора мены, который регулируется главой 31 (ст. Гражданского кодекса РФ и предполагает передачу обеими сторонами договора друг другу определенных вещей, в том числе и недвижимости, с доплатой или без неё, может быть любое недвижимое имущество: жилые и нежилые помещения, здания, сооружения, предприятия, земельные участки, воздушные, морские и речные суда.

К таким договорам субсидиарно применяются нормы о купле-продаже: договор должен заключаться в письменной форме в виде единого документа, а договор мены жилых помещений или предприятий подлежит государственной регистрации. Соответственно, следует исходить из того, что договор мены здания, сооружения или нежилого помещения, не требующий государственной регистрации, должен считаться заключенным с момента подписания его сторонами (с последующей государственной регистрацией перехода права собственности, т. е. погашения его у продавца и возникновения у покупателя), а договор мены жилого помещения или предприятия – с момента его государственной регистрации, с которым связано и возникновение права собственности стороны, приобретающего предприятие по договору мены (с обязательной государственной регистрацией перехода такого права). При этом сама государственная регистрация может быть осуществлена лишь после исполнения обеими сторонами договора мены своих обязанностей по передаче друг другу обмениваемых объектов недвижимости (ст. 570 ГК РФ).

Наряду с предметом, существенным условием договора мены недвижимости являет­ся цена обмениваемого имущества. Обмениваемые объекты могут быть признаны равноценными (причем обязательно должно быть указано, какая цена установлена сторонами для обмениваемого иму­щества), либо сторонами может быть установлена разная цена на каждый из обмениваемых объектов. В этом случае исходя из разницы цен определяется доплата.

Поскольку предметом договора мены наиболее часто становится недвижимость в виде жилых помещений и соответственно, именно по этим договорам наиболее часто возникают судебные споры, по которым до сих пор не сложилась единообразная судебная практика, то на этом договоре целесообразно остановиться более подробно. Прежде всего следует учитывать, что не любой обмен жилыми помещениями является договором мены и, соответственно, регулируется нормами о договоре мены. Здесь возможны следующие варианты.

1. Обмен между нанимателями жилых помещений в государственном или муниципальном жилом фонде, предоставленных по договору социального найма, предусмотренный в ст. 72 – 75 Жилищного кодекса РФ. Такой обмен не является сделкой мены недвижимости. Смены собственника обмениваемых жилых помещений при таком обмене не происходит, а имеет место лишь замена стороны в каждом из договоров социального найма жилого помещения. Соответственно, для обмена жилыми помещениями здесь требуется согласие наймодателя как собственника (или представителя собственника), хотя отказ наймодателя возможен только в случаях, предусмотренных в законе (ст. 73 Жилищного кодекса РФ) и может быть оспорен в судебном порядке.

2. Практически та же ситуация имеет место при обмене жилого помещения, занимаемого по договору социального найма жилого помещения, по требованию, предъявленному нанимателю, любого из членов его семьи, проживающих совместно с ним (в том числе в судебном порядке), на жилые помещения, предоставленные по договорам социального найма другим нанимателям и находящиеся в разных домах или квартирах (так называемый размен). И здесь нет смены собственника, происходит лишь смена сторон и участников договоров социального найма жилого помещения с возможным увеличением числа договоров.

Оформление обмена (в том числе путем размена) жилыми помещениями, предоставленными по договорам социального найма, осуществляется соответствующими договорами с расторжением (после получения согласия наймодателя на обмен) ранее заключенных договоров социального найма.

Обмен жилыми помещениями между нанимателем жилого помещения по договору социального найма и собствен­ником другого жилого помещения, ранее предусмотренный ст. 20 Закона РФ «Об основах феде­ральной жилищной политики», Жилищным кодексом РФ не предусмотрен, т. е. практически запрещен. В данном случае имела место смена собственника применительно к обмениваемому жилому помещению, находящемуся на праве собственности, и его собственник утрачивал право собственности на свое обмениваемое жилое помещение и взамен приобретал статус нанимателя по договору социального найма. Наниматель же, напротив, становился собственником полученного в результате обмена жилья. Имел место некий гибрид сделок обмена и мены, который в условиях предусмотренного новым законодательством ограничения круга лиц, имеющих право на получение жилья по договору социального найма жилого помещения неизбежно стал бы использоваться для обода закона, способствовал бы уменьшению жилищного фонда социального назначения (что и имело место на практике в период, когда такой обмен-мена были разрешены).

3. Мена жилыми помещениями между собственниками. При мене двух объектов недвижимости в виде жилых помещений должны совершаться следующие регистрационные действия:

1) регистрация сделки (договора);

2) регистрация перехода права собственности на один объект с выдачей Свидетельства о регистрации права собственности одной стороне договора;

3) регистрация перехода права собственности на другой объект с выдачей Свидетельства о регистрации права собственности другой стороне договора.

Если мена совершается между разными регионами, то сделка мены недвижимостью в тех случаях, когда она необходима в силу закона (мена жилья, предприятия) должна пройти государственную регистрацию в одном из органов государственной регистрации,, осуществляющих регистрацию в данных регионах (т. е. в любом из них).. Особен­ность регистрации договора мены заключается в том, что в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним должны быть внесены две записи о сделке - относительно каждого из обмениваемых объектов. Право же на недви­жимость, приобретенную в результате мены, всегда будет регистри­роваться по месту ее нахождения.

Возможны более сложные варианты мены, в которых участвуют три и более сторон, а право собственности переходит на три и более объекта недвижимо­сти. Наиболее часто это имеет место при мене жилыми помещениями (в том числе при так называемом съезде - разъезде). При составлении таких догово­ров мены важно, чтобы стороны передавали только те жилые помещения, права на которые у них зарегистрированы.

Так, например, не допустима встречающаяся на практике регистрация учреждением юстиции договора, в котором одна семья сначала производит раздел квартиры между членами семьи-сособственниками, а потом в этом же договоре члены семьи обмени­вают комнаты на другое жилье. Такая сделка неправомерна, сначала следует зарегистрировать права собственников на комнаты, и только пос­ле этого они могут обменять имущество.

Необходимо остановиться ещё на одной проблеме, возникающей в практике судов и связанной с отграничением договора мены от иных оснований приобретения права собственности на недвижимое имущество. Речь идет в частности, о применении п. 8 ст. 32 Жилищного кодекса РФ (ранее примерно та же норма содержалась в ст. 493 Жилищного кодекса РСФСР), согласно которому в случае изъятия у собственника жилого помещения в связи с изъятием соответствующего земельного участка для государственных или муниципальных нужд, по соглашению с собственником ему может быть предоставлено взамен изымаемого жилого помещения другое жилое помещение с зачетом его стоимости в выкупную цену.

Нередко суды толкуют это правило таким образом, что в тех случаях, когда предоставляемая собственникам квартира будет более ценной (т. е. большей стоимости) по сравнению с освобождаемой, они обязаны выплатить разницу в стоимости сносимого и предоставляемого жилого помещения муниципальному образованию или организации, которая предоставляет жилое помещение взамен сносимого. При этом суды исходят из нормы п. 2 ст. 568 ГК РФ, устанавливающей, что в случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Однако эти выводы судов основаны на неправильном толковании и применении норм материального права. Возникшие в приведенном варианте правоотношения регулируются как нормами гражданского законо­дательства о порядке реализации и защиты права собственности на жилое помещение, так и спе­циальными нормами жилищного законодатель­ства, предусматривающими порядок предостав­ления жилых помещений гражданам, по тем или иным причинам лишившимся жилья. Следует также иметь в виду, что права собственников жилых помещений и членов их семей в связи с особой значимостью конституционного права граждан на жилище (ст.35,40 Конституции РФ) защищаются нор­мами не только гражданского, но и жилищного законодательства.

К договору мены, предусматривающему обязанность каждой из сторон передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой, применяются правила о купле-продаже (п.1 и 2 ст. 567 ГК РФ), что в полной мере касается и мены недвижимости. Согласно п.5 ст. 250 ГК РФ её правила о том, что при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях (кроме случая продажи с публичных торгов), применяются и при отчуждении доли в праве собственности по договору мены.

Кроме этого, существует общая норма, закрепленная в п. 2 ст. 246 ГК РФ, согласно которой участник общей долевой собственности вправе по своему усмотрению распорядиться своей долей с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных ст. 250 ГК РФ. Отсюда можно сделать вывод о том, что в соответствии с действующим законодательством преимущественное право покупки должно действовать при совершении любой возмездной сделки по отчуждению доли в праве общей собственности, даже если в нормах об отдельных видах договоров не предусмотрено специальной отсылки к ст. 250 ГК РФ, в том числе при совершении сделок мены недвижимости.

На практике проблема преимущественного права покупки обычно возникает при отчуждении доли в праве собственности на жилой дом или квартиру, поскольку режим общей собственности наиболее распространен применительно к праву собственности на жилые помещения (хотя распространяется и на мену доли в праве собственности на любую другую недвижимость – здания, строения, сооружения, земельные участки и т. д.). И если отчуждение доли в праве собственности на жилые помещения путем её продажи четко урегулировано в законе, то применительно к мене той же доли на иное недвижимое или движимое имущество необходимой четкости в действующем законодательстве нет.

Распространение преимущественного права покупки на договоры мены является новеллой действующего ГК РФ. Ранее действующий ГК РСФСР 1964 года предусматривал такое право лишь применительно к договорам купли-продажи, и проблем не возникало. Тем не менее уже в то время некоторые цивилисты высказывались за допустимость применения к отношениям мены правил о преимущественном праве покупки в тех случаях, когда лицу, желающему обменять свою долю в праве общей собственности на определенное имущество, другой совладелец может предоставить в обмен аналогичные предметы. При этом указывалось также, что в случае неравноценности предлагаемых к обмену вещей возможна денежная доплата.

Действующий ГК РФ воспринял такую позицию, закрепив её в п. 5 ст. 250 в виде правовой нормы императивного характера, однако не определил механизм реализации этой нормы на практике. И в юридических изданиях почти не встречается публикаций, посвященных этому вопросу.

Исключением в этом плане является работа Ю. Буйновой, в которой высказаны вполне обоснованные сомнения в возможности распространения права преимущественной покупки на договор мены, однако автор рассматривает проблему лишь применительно к мене доли в праве собственности на жилое помещение[12], кроме того, в указанной работе больше вопросов, чем ответов.. Обычно же авторы, исследующие право преимущественной покупки, лишь констатируют распространение его и на договоры мены.

Так, Н. Толчеев, анализируя действие права преимущественной покупки доли в праве собственности на жилой дом (квартиру), упоминает о положении, содержащемся в п. 2 ст. 567 ГК РФ, согласно которому к договору мены применяются правила о купле-продаже; каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен[13].

Однако автор не разъясняет, должно ли лицо, желающее реализовать свое преимущественное право покупки, приобрести отчуждаемую долю, уплатив за нее денежную сумму, равную той цене, которую стоит товар, предлагаемый третьим лицом в обмен (в таком случае имеет место уже не мена, а купля-продажа), или это лицо должно предложить такой же точно товар (что совершенно нереально в отношении индивидуально определенных вещей, к которым всегда относится недвижимость)? И можно ли принудить собственника отчуждаемой доли поменять её не на ту именно вещь, которую он желает иметь в обмен на свою долю, а на деньги или даже на вещь, но иную, чем он желал бы?

Ответ на оба вопроса может быть только отрицательным, ибо, во-первых, такое принудительное отчуждение вещи с принудительным же возникновением в обмен на это права собственности на сумму денег или какую-либо вещь не предусмотрено законом и не может квалифицироваться иначе, как неправомерное ограничение правоспособности. Во-вторых, вещь, на которую собственник желал бы поменять свою долю, может быть (и как правило, будет в каждом случае) индивидуально-определенной и даже единственной в своем роде (например, жилое помещение, дача, гараж, дом, произведения искусства, антиквариат и т. д.).

Действительно, каким образом можно реализовать преимущественное право покупки, если гражданин Сидоров, собственник одной второй доли в праве собственности на квартиру (или нежилое здание) по ул. Ягодной № 15 г. Омска желает поменять эту свою долю на квартиру (или на долю в праве собственности на неё) № 5 в доме № 10 по ул. Цветочной г. Омска или на совершенно конкретный гараж, в которых его устраивают и местонахождение, и размеры, и замки, и средства сигнализации и т. п.? Ни закон, ни правоприменительная практика на этот вопрос ответа не дают.

Федеральный закон «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (п.1 ст. 12), определяя особенности продажи доли в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, существенно расширил круг сделок, при совершении которых должны применяться правила о преимущественном праве покупки доли другими сособственниками (ст. 250 ГК РФ), распространив эти правила на все случаи возмездного отчуждения доли, в том числе посредством мены. Но как можно применить правило о праве преимущественной покупки продаваемой доли в праве общей собственности на землю, если гражданин Сидоров, меняющий место жительства, желает обменять свою долю не на деньги, а на совершенно конкретную такую же долю, или отдельный земельный участок, или на жилье по месту своего нового жительства?

В юридической литературе высказано обоснованное предложение о необходимости ограничительного толкования п. 5 ст. 250 ГК РФ и применении его лишь к случаям, когда «отчуждатель обменивает свою долю на вещи, определенные родовыми признаками, причем лицо, имеющее преимущественное право на приобретение доли, предлагает отчуждателю вещь того же рода, в том же количестве и того же качества». Такое ограничительное толкование позволяет соотнести норму закона с возможностью применения её на практике. Было бы весьма целесообразно установить это ограничение непосредственно в законе, ибо действующая его редакция не устанавливает каких-либо ограничений действия преимущественного права покупки при мене одной индивидуально-определенной вещи на другую, в том числе при мене недвижимых вещей.

Представляется, что, несмотря на частичное правовое регулирование меновых правоотношений нормами о купле-продаже, сущность этих правоотношений, целей, которые ставят перед собой стороны, заключая договоры купли-продажи и мены, не тождественны. Мена остается меной, а не трансформируется в куплю-продажу, и заключая договор мены, стороны имеют в виду приобретение по договору совершенно определенного имущества, тем более по договору мены недвижимости, которая никак не может характеризоваться в качестве вещей, определяемых родовыми признаками.

Соответственно п. 5 ст. 250 ГК РФ (равно как и п. 2 ст. 267, п. 2 ст. 246 того же кодекса) практически не применим для регулирования отношений по реализации преимущественного права покупки при заключении договора мены доли в праве общей собственности на имущество, и в первую очередь – на недвижимость. Законодатель должен либо установить механизм реализации преимущественного права покупки применительно к договору мены, либо оставить это право лишь для случаев мены вещей, определяемых родовыми признаками (что представляется наиболее оптимальным вариантом).

ВОПРОСЫ ДЛЯ КОНТРОЛЯ

1.  Как соотносятся договор дарения и завещание? Договор дарения и договор ссуды?

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24