·  придать нормам права вид логического развертывания от одной нормы к другой, как движение от общего к конкретному;

·  избежать повторений в различных нормах права одних и тех же юридически значимых положений;

·  добиться логической ясности языка нормативного акта, выразить норму права наиболее экономными языковыми средствами;

·  исключить общеизвестные (в силу массового социального опыта людей) условия, факты, положения.

Решение этих задач происходит постоянно в правотворческой деятельности государственных органов. Например, сошлемся на ст. 21 и 27 УК Республики Беларусь, которые гласят, что уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом, а виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Данные статьи можно рассматривать двояко, например, как диспозицию с запретным содержанием («нельзя подвергать уголовному наказанию: юридическое лицо, физическое лицо невиновное, невменяемое и не достигшее возраста, установленного УК Республики Беларусь»), а также как общую гипотезу для многих норм, содержащихся в Кодексе, потому что нет надобности каждый раз повторять это общее для всей данной отрасли права условие.

Законодательству на современном этапе присуща дифференциация и интеграция норм права, причем последняя превалирует, что привело к возрастанию удельного веса статей, содержащих общие положения, общие нормы.

Основными факторами, позволяющими добиться совершенствования норм права, по мнению С. Л. Комарова, являются: во-первых, точное отображение в правовых предписаниях закономерностей развития общества и государства; во-вторых, соответствие норм права требованиям морали, правосознания; в-третьих, соблюдение непротиворечивости при принятии новых норм[119], а также стремление при разработке и принятии норм права их прямого действия.

§ 3. Классификация (виды) норм права

Классификация норм права преследует несколько целей: выявить их регулятивные свойства, определить место различных норм в механизме правового регулирования, установить системные свойства норм, их взаимосвязь. Наиболее общими основаниями классификации является их деление по следующим признакам.

Нормы права классифицируются прежде всего по тем видам общественных отношений, которые они регулируют[120], т. е. по предмету и методу правового регулирования, например, законодатель, когда издает акт, формулирует отрасли законодательства, соответствующие отраслям права нормы: конституционного, гражданского, уголовного, семейного права и т. д.

По юридической силе нормы права делятся на нормы закона и подзаконных актов, причем по этому признаку возможна дальнейшая, более детальная классификация. В зависимости от субъекта, издавшего нормы, следует различать законодательные и подзаконные акты.

По времени действия нормы права подразделяются на постоянные и временные. Первые действуют до их отмены, вторые – только в пределах определенного промежутка времени, по истечении которого они прекращают свое действие.

По кругу лиц, на которых распространяется действие норм права, они классифицируются на общие и специальные. К первым относятся нормы права, распространяющие свое действие на всех лиц, проживающих в пределах данной местности, государства, ко вторым – действующие лишь в отношении определенной категории лиц (военнослужащих, студентов, работников правоохранительных органов и т. п.).

По степени общности содержания нормы права делятся на нормы-принципы, общие и конкретные нормы. Первые не содержат явно выраженных норм права и выражают социальное содержание всех норм данной группы. В ряде случаев такие нормы регулируют те общественные отношения, которые не были урегулированы конкретными нормами. Так, например, принципы гражданского права являются непосредственным основанием для применения аналогии права. В отличие от норм-принципов общие нормы – это общие правила, конкретизирующиеся в других нормах. Так, в ч. 1 ст. 288 ГК Республики Беларусь дано понятие обязательства и основания его возникновения, являясь общей диспозицией ко многим другим нормам, регулирующим различные виды обязательств.

По характеру предписываемых правил поведения нормы права могут быть обязывающими, уполномочивающими и запрещающими.

Эти виды норм имеют место в различных отраслях права. Обязывающие нормы занимают главное место в административном, уголовно-испол­нительном и в некоторых других отраслях права. Нет таких отраслей права, которые состояли бы из одной группы норм. Например, в уголовном праве в системе запрещающих норм важным компонентом являются не обязывающие нормы, а нормы о необходимой обороне – управомочивающие.

В административном праве преобладают обязывающие нормы, в гражданском, трудовом, семейном, земельном и ряде других регулятивных отраслей – управомочивающие, в уголовном – запрещающие. Большинство норм уголовно-исполнительного законодательства – обязывающие, но есть и запрещающие; большую часть (права осужденных) составляют нормы управомочивающие.

Для обязывающих норм характерна тесная взаимосвязь, переход одних в другие. Правомочия юридических лиц по гражданскому праву – это в то же время и обязанности их руководителей по административному праву. Чаще всего обязывание и управомочивание, запрещение и управомочивание как формы регулирования сливаются в одной и той же норме.

В законодательстве довольно часто наблюдается употребление таких смысловых оборотов: «как правило, не разрешается», «как правило, может быть разрешено», «в исключительных случаях», «как правило, должно быть...» и т. п. По мнению С. А. Комарова, подобные технические приемы позволяют охватить нормами права разнообразные отклонения от общих правил, которые порой невозможно заранее предвидеть во всех деталях. Тем самым расширяются границы правового воздействия, обеспечивает его гибкость в различных ситуациях[121].

Обязывающие, управомочивающие и запрещающие нормы в свою очередь могут быть классифицированы и по другим различным основаниям. Так, запреты подразделяют: по сферам общественной жизни – социально-экономические, политические, личные; по функциональному назначению – запреты в широком и узком смысле; по характеру объема и правого материала – информативные и элементарные; по степени определенности – абсолютные и относительные и т. д.

Праву свойственна особая разновидность норм, исходящих от государственных органов, но наделенных силой рекомендательных норм. Ученые по-разному оценивают их природу. Одни считают их нормами права (Л. С. Явич), другие относят их к промежуточной стадии, определенному этапу в создании норм (Н. Г. Александров). Но есть более сдержанные суждения, которые исчерпывают крайности в оценке рекомендательных норм. Такой точки зрения придерживается С. А. Комаров. Он считает, что в рекомендациях, как правило, сочетается метод общественного регулирования с правовыми формами воздействия государства на общественные отношения. Соответствующие рекомендации одновременно устанавливают юридические обязанности по отношению, например, к органам местного самоуправления о соблюдении предоставляемых им прав. Именно поэтому рекомендательные нормы считаются нормами права.

По степени активизации социально полезной деятельности субъектов права нормы права можно делить на обычные и поощрительные. Поощрительные нормы чаще всего направлены на стимулирование правомерной деятельности, (например, правила выплаты премий). Они используются для поощрения добросовестного и продуктивного труда, воспитания граждан на положительных примерах, распространения и внедрения передового опыта.

По способу установления правил поведения нормы права делятся на категорические (императивные) и диспозитивные. Категорические нормы формулируют определенные правила поведения, исключая выбор, т. е. содержат властное предписание, от которых не допускается отступление. Диспозитивные нормы предоставляют субъектам выбор установленных правил поведения. При отсутствии такой договоренности вступает в действие второе предписание, которое содержится в ней.

По техническим приемам нормы права делятся на определенные, бланкетные и отсылочные. Определенные непосредственно описывают правило поведения в статье, в которой она излагается. Бланкетные делают отсылку в самом общем виде к нормативно-правовому акту в целом или к его части, диспозиция которых включает меняющийся элемент (например, Правила техники безопасности, ГОСТы, Правила дорожного движения и т. п.). Отсылочные имеют ссылку на правило поведения, содержащееся в конкретных статьях данного нормативно-правового акта.

По непосредственному предмету воздействия нормы права делятся на социально-технические и социальные. Социально-технические регулируют использование человеком технических средств, сил природы (правила эксплуатации технических средств, режимов, стандарты, нормы расхода сырья, нормы в сфере охраны природы и т. д.). Социальные регулируют общественные отношения, субъектом которых являются люди, их коллективы, общественные организации и т. п.

В зависимости от целевого назначения нормы права делятся на регулятивные и охранительные. Регулятивные нормы права представляют собой предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений. Примером регулятивных норм может служить раздел Конституции Республики Беларусь, закрепляющий права и обязанности граждан. Охранительные нормы права регулируют общественные отношения, связанные с юридической ответственностью и применением мер государственного принуждения. Они еще называются нормами процессуального права. Примером могут служить Уголовно-процессуальный или Гражданский процессуальный кодексы.

Глава XI

ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников права

Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее древо римского права.

Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Под источником права в идеальном смысле понимают различные правовые учения, правосознание[122].

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм[123]. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Некоторые ученые-юристы (П. Г. Александров, Л. Р. Сюкияйнен) относят источники права в формальном смысле к деятельности государства по установлению правовых норм либо как административные и судебные прецеденты, которые рассматриваются как формы, а не как источники права.

Для обозначения форм выражения правовых норм целесообразно использовать термин «источник норм права», тогда источником права можно обозначать социальные условия и предпосылки права, а юридическим источником (Р. О. Халфина) – правотворческое решение компетентного органа о принятии, изменении или отмене нормативного правового акта, правовых норм. Смысл данного разграничения в том, что правотворческое решение не сливается с самим нормативным правовым актом. «Это внешняя форма права, выражающая государственную волю вовне»[124].

В мировой юридической науке известны следующие формы (источники) права: правовой обычай; нормативный акт государственного органа; судебный прецедент; нормативный договор; общие принципы права; идеи и доктрины; религиозные тексты[125]. Некоторые ученые выделяют четыре формы: а) нормативный акт; б) правовой обычай; в) юридический прецедент; г) нормативный договор[126]. В учебнике «Проблемы общей теории права и государства» обстоятельно исследуются: обычай, судебный прецедент и судебная практика; нормативно-правовые акты, а также «другие незаконодательные источники права», к которым относят нормативный договор, принципы права[127]. Авторы учебника не рассматривают как форму права религиозные тексты.

С отмеченными последними двумя позициями согласиться нельзя, поскольку фактически в мировой практике существует семь известных форм права.

Таким образом, официальными формами установления и выражения правовых норм, или источниками права в юридическом смысле, выступают: законы и иные нормативные акты, судебный прецедент, правовой обычай, общие принципы права, идеи или доктрины, нормативный договор и религиозные тексты.

Формы (источники) права – это государственно-официаль­ные способы выражения и закрепления его норм, придания общим правилам общеобязательного юридического значения.

«Источник права» – специальный правовой термин, употребляемый для обозначения внешних форм выражения юридических норм. Под ним понимается не исходная сила, обусловливающая само существование права, а форма, где существуют юридические нормы, т. е. то, откуда мы черпаем юридические нормы.

Источники права связаны с деятельностью государства. Эта деятельность подразделяется на две разновидности: деятельность по разработке и изданию юридических норм (правотворчество) и деятельность по приданию юридической силы иным социальным нормам, например, обычаям (их санкционирование).

§ 2. Нормативный правовой акт

Наиболее распространенной формой права является нормативно-правовой акт, издаваемый органами законодательной, исполнительной, а зачастую и судебной власти. Их называют нормативно-правовыми потому, что они содержат нормы права. «Под нормативными правовыми актами понимаются акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера»[128].

В Законе Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» дано следующее определение: «Нормативный правовой акт – официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащей общеобязательные правила поведения, рассчитанные на определенный круг лиц и неоднократное применение»[129].

Виды нормативных актов в Республике Беларусь.

·  Конституция Республики Беларусь – Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений.

·  Программный закон – закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам.

·  Кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) – закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений.

·  Закон – нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений.

·  Декрет – нормативный правовой акт главы государства, имеющий силу закона, издаваемый в соответствии с Конституцией Республики Беларусь на основании делегированных ему парламентом законодательных полномочий либо в случаях особой необходимости (временный декрет) для регулирования наиболее важных общественных отношений.

·  Указ – нормативный правовой акт главы государства, издаваемый в целях реализации его полномочий и устанавливающий (изменяющий, отменяющий) определенные правовые нормы.

·  Постановления палат парламента – Национального собрания Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принимаемые палатами парламента – Национального собрания Республики Беларусь в случаях, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь.

·  Постановление Совета Министров Республики Беларусь – нормативный правовой акт Правительства Республики Беларусь.

·  Акты Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь), Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь), Генерального прокурора Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений, установленной Конституцией Республики Беларусь и принятыми в соответствии с ней иными законодательными актами.

·  Постановления республиканского органа государственного управления и Национального банка Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принимаемые коллегиально на основе и во исполнение нормативных правовых актов большей юридической силы в пределах компетенции соответствующего государственного органа и регулирующие общественные отношения в сфере исполнительно-распорядительной деятельности.

·  Регламент – нормативный правовой акт, принятый (изданный) главой государства, органами законодательной, исполнительной, судебной власти, а также органами местного управления и самоуправления и содержащий совокупность правил, определяющих процедуру деятельности соответствующих органов.

·  Инструкция – нормативный правовой акт, детально определяющий содержание и методические вопросы регулирования в определенной области общественных отношений.

·  Правила – кодифицированный нормативный правовой акт, конкретизирующий нормы более общего характера с целью регулирования поведения субъектов общественных отношений в определенных сферах и по процедурным вопросам.

·  Устав (Положение) – нормативный правовой акт, определяющий порядок деятельности государственных органов, предприятий, объединений, организаций, учреждений, а также порядок деятельности государственных служащих и иных лиц в определенных сферах деятельности.

·  Приказ – нормативный правовой акт функционально-отраслевого характера, издаваемый руководителем республиканского органа государственного управления в пределах компетенции возглавляемого им органа в соответствующей сфере государственного управления.

·  Решения органов местного управления и самоуправления – нормативные правовые акты, принимаемые местными Советами депутатов, исполнительными и распорядительными органами в пределах своей компетенции с целью решения вопросов местного значения и имеющие обязательную силу на соответствующей территории[130].

Законом предусмотрено, что «нормативный правовой акт может приниматься (издаваться) несколькими нормотворческими органами (должностными лицами), если Конституцией Республики Беларусь не предусмотрено иное.

Не допускается принятие совместного нормативного правового акта нормотворческими органами (должностными лицами), один (одно) из которых является вышестоящим по отношению к другому, если иное не установлено законодательными актами Республики Беларусь исходя из особенностей компетенции этих органов (должностных лиц).

Изменение и прекращение действия совместных нормативных правовых актов осуществляются только совместно принявшими (издавшими) их государственными органами (должностными лицами), если иное не предусмотрено настоящим Законом»[131].

Нормативные правовые акты в Республике Беларусь имеют строгую иерархию в соответствии с их юридической силой. «Юридическая сила нормативного правового акта» – характеристика нормативного правового акта, определяющая обязательность его применения к соответствующим общественным отношениям, а также его соподчиненность по отношению к иным нормативным правовым актам»[132].

Законы как акты высшего органа государственной власти обладают высшей юридической силой по отношению ко всем нормативным актам. Одновременно на высшей иерархической лестнице по отношению к другим законам является Конституция Республики Беларусь. Законы, декреты, указы и иные акты государственных органов (должностных лиц) принимаются (издаются) на основе и в соответствии с Конституцией Республики Беларусь.

В случае расхождения закона, декрета, указа или иного нормативного правового акта с Конституцией Республики Беларусь действует Конституция Республики Беларусь.

В случае расхождения декрета или указа с законом закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом.

Законы, декреты, указы имеют большую юридическую силу по отношению к постановлениям палат парламента – Национального собрания Республики Беларусь, Совета Министров Республики Беларусь, Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, актам Генерального прокурора Республики Беларусь и иным нормативным правовым актам.

Законы, декреты, указы и постановления Совета Министров Республики Беларусь имеют большую юридическую силу по отношению к нормативным правовым актам министерств, иных республиканских органов государственного управления и Национального банка Республики Беларусь.

Кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим законам.

Гражданский кодекс Республики Беларусь имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права.

Юридическая сила уставов, положений, инструкций, регламентов правил определяется юридической силой нормативного правового акта, которым они утверждаются.

Нормативный правовой акт вышестоящего государственного органа (должностного лица) имеет большую юридическую силу по отношению к нормативным правовым актам нижестоящего государственного органа (должностного лица).

Новый нормативный правовой акт имеет большую юридическую силу по отношению к ранее принятому (изданному) по тому же вопросу нормативному акту того же государственного органа (должностного лица).

Нормативный правовой акт, принятый (изданный) государственным органом (должностным лицом), имеет большую юридическую силу по отношению к нормативному правовому акту государственного органа (должностного лица) одного уровня, если государственный орган (должностное лицо), принявший (издавший) такой акт, специально уполномочен на регулирование определенной области общественных отношений.

Структурные подразделения государственных органов не вправе принимать акты нормативного характера, если иное не определено законодательными актами Республики Беларусь»[133].

Нормативно-правовым актам присущи следующие особенности:

1)  выражают государственную волю народа;

2)  содержат юридические нормы;

3)  издаются компетентным органом государства;

4)  носят государственно-властный характер;

5)  обладают юридической силой;

6)  документально оформлены;

7)  охраняются государством.

Если обратиться к мировой практике принятия и понимания нормативных актов, можно отметить следующее. Все они имеют иерархичность построения, соподчиненность, как правило, наличие верховенства закона. Однако им невозможно дать универсальную классификацию. Это можно объяснить, во-первых, закреплением в конституциях превосходства норм международного права над правом внутригосударственным в ряде стран Западной Европы. В результате принцип верховенства закона приобретает ограниченное толкование. Во-вторых, несколько по-иному дается им научное толкование. Понимание закона в странах различных правовых систем неодинаково. Так, не является универсальной форма конституций. Они бывают писанными и неписанными, могут иметь форму моноконституционного акта и нескольких основных законов (Швеция, Финляндия). Имеют различия и концепции закона. Так, в странах англосаксонского права понятие закона имеет широкий и узкий смысл. В широком смысле понимают любую писанную или неписанную норму, которая подлежит защите в судебном порядке, в узком – акт парламента. Под понятием законодательства понимаются нормативные акты правительства, министров, принятые на основе делегирования им парламентом полномочий по тому или иному вопросу (делегированное законодательство), а также подзаконные акты некоторых местных органов[134].

В странах романо-германского права различают понятие закон в материальном смысле, т. е. всякую норму, принятую государственными органами независимо от форм ее изложения, и закон в формальном смысле, т. е. акт высшего представительного органа государственной власти, обладающего юридической силой, а также конституционные законы, органические законы, программные законы, законы-декреты, чрезвычайные законы. В странах – членах Европейского Союза к закону приравниваются акты ЕС, а некоторые из них обладают приоритетом перед законами этих стран, а именно постановления, директивы, решения, принимаемые органами Союза[135]. Неодинаковы и виды законов. В Великобритании, например, это парламентские акты, делегированное законодательство и автономное законодательство[136].

§ 3. Правовой обычай

Рассматривая обычай как источник права следует иметь в виду, что существует два его понимания. Первый, когда идет речь об исторически древнем источнике права, регулировавшем отношения в обществе в период становления государства. Второй, как источник права в современной правовой науке, которое неоднозначно, даже в одной и той стране. Например, в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует с незапамятных времен. Поэтому определение правовой к нему не употребляется. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства (санкционирование). Дошедшие до нас крупные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев. Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Во-первых, обычай, как в дополнение к закону, служит уяснением в смысле терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Во-вторых, обычай, применяющийся при пробелах в праве, а также обычай, применяющийся при коллизиях закона и обычая[137]. В ряде стран как источник права он не признается (ст. 7 французского Гражданского кодекса). В-третьих, возможно его признание как источника права и равным закону или превосходящим его. Такое понимание правового обычая имеет место в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и др.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.

В Республике Беларусь источником права являются санкционированные обычаи. Например, ГК Республики Беларусь признает обычай делового оборота – правило поведения, сложившееся и признаваемое в предпринимательской деятельности, а ст. 1093 ГК признает и действие международных обычаев касательно гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

§ 4. Судебный прецедент

Судебный прецедент – источник права англосаксонской правовой системы. Современное содержание прецедента Англии претерпело существенные изменения и значительно отличается от аналога, применяемого в других англоязычных странах. Суть прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями[138].

Для действия системы прецедентов необходимо иметь информационную базу о прецедентах, т. е. судебных отчетах.

В условиях прецедентного права суды, вынося решения или приговор, одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других – могут создавать новую норму права (креативный прецедент). Обязательной в судебном решении является та часть, которая называется ratio decidendi. Этот принцип взят за основу решения. Ему в дальнейшем обязаны следовать судьи. Другая составная часть судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не являлось предметом рассмотрения суда, хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения[139]. Для английского прецедентного права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidedi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку «методология их выделения до конца не разработана»[140].

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для его самого (кроме уголовного права).

При соотношении прецедента и закона учитывается три фактора. Первый – прецедент со второй половины XIX в. утратил свое верховенство в правовой системе. Второй означает неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон, который может отменить судебный прецедент. Судебный прецедент может отменить закон, поскольку из обязанности суда следует, что он может толковать акты парламента. Нормы закона, получившие судебное толкование, считаются частью общего права. В результате при рассмотрении дел судьи применяют не нормы закона, а нормы, возникшие при их толковании. Третий фактор – это в определенном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большинстве англоязычных стран.

В результате судьи в определенных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что противоречит принципу верховенства юрисдикции национальных судов. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент становится источником национального права[141].

В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменять свою политику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

В странах романо-германского права современная судебная практика «все чаще признается самостоятельным источником права приравниваемым по своему правотворческому характеру к законам»[142]. В результате складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой – решение высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его[143].

§ 5. Общие принципы права, нормативный договор,
правовая доктрина, религиозные тексты

В современном цивилизованном мире в качестве источника права признаются принципы, сформировавшиеся в международных отношениях между странами. Различают в этом смысле принципы двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в сфере международного публичного права.

Например, ст. 38 Статута Международного суда, гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». К общим принципам в праве относятся, например, такие положения, как: «специальный закон отменяет действие общего закона», «позднейшим законом отменяется более ранний» и т. д.

В ряде стран источником права признаются общие принципы, т. е. отправные, исходные начала национальной правовой системы. Это принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права и др. Например, гражданский кодекс Испании называет общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов. В исламских государствах (например, Афганистан) в случае пробела в законе суд может сослаться на принципы шариата (религиозные каноны).

Широкое применение как источника права в законодательстве Республики Беларусь имеют место общие принципы права: справедливости, гуманности и др. Например, ч. 2 ст. 21 ГПК Республики Беларусь гласит: «...суд, решая спор, исходит из общих начал (принципов) и смысла законодательства Республики Беларусь (аналогия права)», ст. 970 ГК Республики Беларусь «Способы и размер компенсации морального ущерба» гласит: «При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости».

«Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства»[144].

В Российской Федерации, Республике Беларусь и некоторых других странах источником права признаются нормативные договоры. Они имеют, по меньшей мере, три разновидности. Одним из них является международный договор. Международный договор – это соглашение между двумя или несколькими странами относительно установления или прекращения их прав и обязанностей[145]. Договоры могут быть нормоустанавливающими (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) или утвердительными (например, Договор о Содружестве Независимых Государств).

Разновидностью нормативного договора является трудовой договор (контракт), регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на государственных предприятиях, учреждениях и организациях. В него могут включаться взаимные обязательства работодателя и работников по таким вопросам, как механизм регулирования оплаты труда с учетом роста цен, уровня инфляции, выполнения показателей перечисленных в договоре, а также по вопросам занятости, переобучения, условий освобождения работников, соблюдения их интересов при приватизации предприятий и др.

Условия договоров, заключенных в соответствии с законодательством, являются обязательными для работодателей, т. е. являются специфической формой нормативного документа.

В Республике Беларусь имеет место первый и второй вид нормативного договора. Третий вид нормативного договора – это различные соглашения о регламентации различных сторон общественной и государственной жизни между краями, областями и входящими в них автономиями Российской Федерации, а также Договор от 31 марта 1999 г. между субъектами РФ[146].

В некоторых правовых системах к источникам права относят правовые доктрины, т. е. мнения авторитетных юристов, их научные труды по вопросам права. Так, мнение юристов – jus respondendi – были источником права в Древнем Риме.

В странах англосаксонской правовой системы судьи зачастую обосновывают свои решения, ссылаясь на труды ученых-юристов. Такие сочинения в этих странах называют литературными источниками[147]. Они используются в случае отсутствия, в качестве основы судебного решения при отсутствии необходимой нормы права, судебного прецедента или обычая.

Необходимость их применения имеет место и в настоящее время, «...современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция»[148]. Одним из источников права является правовая доктрина в мусульманском праве[149].

Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, которые составляют его основу. Оно определяет его мотивы, которые правоверный должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать[150]. К источникам права в первую очередь относятся Коран и Сунна. Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха. Сунна – сборник жизнеописания пророка Мухаммеда.

§ 6. Действие нормативных правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц

Под юридическим действием нормативного правового акта понимается возможность и в надлежащих случаях необходимость применения установленных им норм как общеобязательных.

Нормативные правовые акты действуют в известных пределах, определяемых во времени, по территории и по кругу лиц, на которых распространяются нормы данного акта.

Действие нормативных правовых актов во времени
в Республике Беларусь

«Нормативный правовой акт действует бессрочно, если в его тексте не оговорено иное.

Временный срок действия может быть установлен для всего нормативного правового акта или его частей. В этом случае в нормативном правовом акте (его части) должны быть указаны срок действия нормативного правового акта или событие, при наступлении которого нормативный правовой акт утрачивает силу. По истечении указанного срока или при наступлении указанного в нормативном правовом акте события нормативный правовой акт (его часть) автоматически утрачивает силу. До истечения указанного срока орган (должностное лицо), принявший (издавший) нормативный правовой акт, может принять решение о продлении действия нормативного правового акта (его части) на новый срок или о придании ему бессрочного характера»[151].

В зависимости от видов нормативных актов в Республике Беларусь установлен различный порядок и сроки вступления их в силу.

«Декреты Президента Республики Беларусь вступают в силу через десять дней после их официального опубликования»[152]. Указы Президента Республики Беларусь, постановления Совета Министров Республики Беларусь и иные нормативные правовые акты» (за исключением декретов Президента, законов Республики Беларусь, постановлений обеих палат Национального собрания Республики Беларусь) вступают в силу со дня включения их в Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, если в этих актах не установлен иной срок. Постановления палат парламента – Национального собрания Республики Беларусь вступают в силу с момента их принятия, если иное не предусмотрено в самих постановлениях.

Нормативные правовые акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, вступают в силу только после их официального опубликования. При этом, как правило, нормативные правовые акты публикуются после включения их в Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь»[153].

Нормативные правовые акты теряют юридическую силу в результате различных обстоятельств.

Так, в Республике Беларусь «нормативный правовой акт (его часть) прекращает свое действие в случаях:

·  истечения срока, на который был рассчитан временный акт (его часть);

·  признания нормативного правового акта (его части) неконституционным в установленном законом порядке;

·  признания нормативного правового акта (его части) утратившим силу;

·  отмены нормативного правового акта в случаях, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь»[154].

Нормативный правовой акт Республики Беларусь не имеет обратной силы, «т. е. не распространяет свое действие на отношения, возникающие до его вступления в силу, за исключением случаев, когда он смягчает или отменяет ответственность граждан или иным образом улучшает положение лиц, на которых распространяется действие нормативного правового акта, либо когда в самом нормативном правовом акте или в акте о введении его в действие прямо предусматривается, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до его вступления в силу». Декреты Президента и Законы Республики Беларусь также не имеют обратной силы «за исключением случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность граждан».

«Придание обратной силы не допускается, если нормативный правовой акт предусматривает введение или усиление ответственности за действия, которые на момент их совершения не влекли указанную ответственность или влекли более мягкую ответственность»[155].

По действию в пространстве нормативные акты различаются в зависимости от того, распространяется ли их действие на всю территорию страны или же на какую-либо точно определенную часть ее, либо предназначены для действия за пределами страны.

Под государственной территорией государства понимается находящаяся под его суверенитетом часть земного шара. К ней относятся суша, внутренние и территориальные воды, воздушное пространство над ними, земные недра в пределах государственной границы. Объектами, приравненными к государственной территории, являются военные воздушные и морские суда, независимо от их места нахождения, а также гражданские воздушные и морские суда, находящиеся в открытом море, территория посольств, консульств данного государства.

Нормативные акты местных органов власти и управления имеют силу лишь на подведомственной им территории. Таким образом, действие нормативных актов в пространстве находится в прямой зависимости от того, органом какого уровня этот акт принят.

Нормы, содержащиеся в законах, могут иметь также и экстерриториальное действие, т. е. применяться и за пределами государства. Это относится в первую очередь к законам о гражданстве. Так, этим законом Республики Беларусь, Российской Федерации предусмотрено, что граждане этих государств пользуются правом защиты за пределами их страны.

Действие нормативных правовых актов по кругу лиц означает – определить, кому адресованы выраженные в нормах предписания.

В отдельных случаях различие в действии норм права по лицам предопределены различием действия норм в пространстве. Обычно нормативные акты обязательны для всех субъектов (граждан, юридических лиц, государственных органов, предприятий, учреждений и организаций), находящихся на данной территории. Однако сфера действия нормативных актов в пространстве и по кругу лиц могут и не совпадать. Так, нормы обязательны на всей территории Республики Беларусь избирательного закона в части активного избирательного права не распространяется на несовершеннолетних, а также на психически больных, признанных судом недееспособными и осужденными к лишению свободы.

Спецификой различных сфер деятельности обусловлено наличие норм, действие которых распространяется лишь на работников определенных министерств и ведомств. Нормативные акты могут распространять свое действие не на всех граждан, а лишь на тех из них, которые занимают определенное должностное положение. Так, уголовную ответственность за злоупотребление властью или служебным положением несут должностные лица. В Республике Беларусь нормативные правовые акты республиканских (центральных) государственных органов имеют обязательную силу на всей территории Республики Беларусь, нормативные правовые акты органов местного управления и самоуправления – на соответствующей территории Республики Беларусь.

Действие нормативных правовых актов, за исключением случаев, установленных законом и международными договорами Республики Беларусь, распространяются на граждан и юридических лиц Республики Беларусь, а также находящихся на территории Республики Беларусь иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц»[156].

Однако из этого правила есть исключение. Во-первых, существуют такие сферы правового регулирования, где субъектом правоотношения может выступать только гражданин Республики Беларусь. Так, служба в Вооруженных силах Республики Беларусь – это обязанность исключительно ее граждан. Поэтому порядок прохождения воинской службы устанавливается законодательством только для граждан Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без гражданства не могут принимать участие во всенародном голосовании. Во-вторых, исключение делается для тех иностранных граждан, которые, согласно действующим международным договорам и соглашениям, заключенным Республикой Беларусь, пользуются дипломатическим иммунитетом. К таким лицам относятся послы, посланники, поверенные в делах, члены семей дипломатического персонала и т. д. Эти лица, в случае совершения ими правонарушений, ответственности по УК Республики Беларусь и Кодексу об административных правонарушениях не несут.

Глава XII

ПРАВООБРАЗОВАНИЕ, ПРАВОТВОРЧЕСТВО, ПРАВОУСТАНОВЛЕНИЕ

§ 1. Правообразование

Процесс, в ходе которого образуются и устанавливаются нормы права, в юридической литературе и законодательных актах именуется по-разному: нормотворчество, правотворчество, правоустановление, установление или санкционирование, правообразование. Большинство правоведов разграничивают и оперируют двумя понятиями: правообразование и правотворчество. Если под правообразованием имеют в виду объективные факторы, обусловливающие необходимость принятия в официальном порядке тех или иных норм, то правотворчеством считают субъективный процесс, который и завершается установлением правовых норм. Однако интерпретация правотворчества неоднозначна.

В новейшей юридической литературе вырисовываются четыре подхода в понимании правотворчества. Первый сводится к восприятию этого процесса как установления государством, его органами норм. И. Н. Сень­кин, например, утверждает: «Правотворчество представляет собой форму государственной деятельности по созданию, изменению и отмене правовых норм, основанную на познании объективных социальных потребностей и интересов общества»[157]. Это сугубо позитивистская позиция, согласно которой закон, законодательство отождествляется с правом, а его создателем признается государство, роль которого гипертрофируется и принижается роль общества, народа в формировании права и его установлении.

Второй подход подчеркивает значимость процедуры в деятельности государственных органов не только по созданию правовых норм, но и признанию правовыми тех правил, которые уже сложились в обществе. «Правотворчество, – пишет А. Б. Венгеров, – это организационно оформленная процедурная деятельность государственных органов по созданию правовых норм или признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения»[158].

Третья точка зрения более углубленно определяет правотворчество, подчеркивая значимость не только процедуры формирования и принятия норм именно правовых, но и тех субъектов, которые полномочны их устанавливать. Правотворчество по Ю. А. Тихомирову – это «процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур»[159].

Особую позицию занимает В. С. Нерсесянц, убежденный в том, что следует пользоваться термином не «правотворчество», а «правоустановление». С его точки зрения, «правоустановление – это форма (и направление) государственной деятельности, связанная с официальным выражением и закреплением норм права, которые составляют нормативно-правовое содержание всех действующих источников позитивного права»[160]. Четко разграничивая право и закон, В. С. Нерсесянц полагает, что право создается не государством, не его государственно-властной волей, а представляет собой особую духовную форму выражения совокупных итогов сложного и многофакторного социально-исторического процесса общественной жизни людей, достигнутого реализацией в человеческих отношениях равенства, свободы и справедливости. Такой позиции придерживались многие известные исследователи, начиная с античной эпохи, на всех этапах развития цивилизации, в том числе К. Маркс, согласно которому «законодательная власть не создает закона, она лишь открывает и формулирует его»[161].

Из за большого объема эта статья размещена на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18