Канту, гражданское правовое состояние основывается на свободе каждого члена общества как человека, равенстве его с каждым другим как подданным, самостоятельности каждого члена общества как гражданина.

В XIX веке К. Маркс природу гражданского общества и его соотношение с государством характеризовал так: «...форма общения на всех существующих до сих пор исторических ступенях, обусловливаемая производительными силами и, в свою очередь, обусловливающая их, есть гражданское общество... Гражданское общество обнимает все материальное общение индивидов в рамках определенной ступени развития производительных сил. Оно обнимает всю торговую и промышленную жизнь данной ступени и потому выходит за пределы государства и нации, хотя, с другой стороны, оно опять-таки должно выступать в виде национальности и строиться внутри в виде государства»[76]. Гражданское общество он рассматривал как экономический базис, обусловливающий государство.

В современной научной литературе гражданское общество определяется неоднозначно. В частности, О. Самородний утверждает, что понятие гражданское общество включает всю совокупность общественных отношений вне рамок политической структуры государства: экономических, национальных, религиозных, духовно-нравственных, семейных, культурных и т. д.  Б. Венгерову гражданское общество – это система социальных институтов и общественных связей для свободной реализации каждым гражданином и объединениями граждан их творческих, трудовых потенций. По Г. В. Атаманчуку гражданское общество – это сфера свободной, творческой жизнедеятельности личности, коллективов и общностей людей. В. А. Владимиров под гражданским обществом подразумевает систему отношений индивидов, обладающих собственностью и полнотой гражданских прав, относительно обособленных в рамках качественной однородности каждого конкретного структурного ее воплощения. А. В. Одинцова определяет гражданское общество как совокупность общественных отношений (экономических, социальных, политических) формальных и неформальных структур, в рамках которых имеет место удовлетворение многообразных исторически обусловленных потребностей и реализация интересов индивидов и их групп.

В новейшей учебной литературе гражданское общество, в частности профессором О. Э. Лейстом, характеризуется как «общество равноправных людей, свободно проявляющих свою личность, творческую инициативу, общество равных возможностей, освобожденное от лишних запретов и дотошной административной регламентации»[77]. Согласно академику В. С. Нерсесянцу: «Современное гражданское общество – это правовое, либерально-демократическое открытое общество, основным субъектом которого является свободный индивид, реализующий свои интересы в рамках единого для всех закона и общего правопорядка»[78].

При многообразии сущностной характеристики различными авторами современного гражданского общества бесспорным является то, что: а) оно основано на праве; б) целенаправлено на обеспечение реализации интересов гражданина, человека; в) индивиды в нем равноправны; г) они вступают во взаимоотношения по собственному обоюдному волеизъявлению; д) являются инициаторами создания своих формирований в процессе реализации собственных интересов. Итак, современное правовое гражданское общество – это система отношений, в которой равноправные индивиды и образуемые ими объединения в соответствии с их свободным волеизъявлением на основе права реализуют свои интересы. В гражданском обществе реализуется свободная воля личности, ее частные интересы во всех областях жизни и деятельности, но прежде всего и главным образом в определяющей сфере – экономической. Свободная воля реально возможна только у частного собственника. Личность без частной собственности – это голая абстракция, как справедливо заметил Г. Гегель. Теоретически преимущество частной собственности перед общественной обосновал еще Аристотель в споре с Платоном, отстаивавшим общую собственность для правителей и воинов. Впоследствии Платон после неудавшейся попытки с помощью сиракузского тирана Дионисия осуществить свою модель идеального государства, оcнованного на общей собственности, отказался от коммунистической идеи. В XVI–XVII вв. социалисты-утописты Т. Мор и Т. Кампанелла вновь обосновывают преимущество общественной собственности. В XVIII в. среди известных социалистов-утопистов лишь Р. Оуэн выступал за общественную собственность. А в XIX в. марксисты не только проповедуют необходимость ликвидации частной собственности, но и призывают осуществить это практически насильственной революцией, что и было сделано в некоторых странах.

Вся история цивилизации свидетельствует о том, что в основе экономического прогресса, а значит и общества в целом, лежит частная собственность, и гражданское общество – это не что иное, как договорные отношения частных собственников. Только при наличии частной собственности люди могут вступать во взаимоотношения между собой в качестве независимых как друг от друга, так и от государства.

Структурными элементами гражданского общества являются: собственность, свободный труд, предпринимательство, общественные объединения, семья, образование, наука, культура, воспитание, свободные средства массовой информации.

Достижение всеобщего правового гражданского общества И. Кант считал величайшей объективно обусловленной проблемой человечества: «Величайшая проблема для человеческого рода, разрешать которую его вынуждает природа, – достижение всеобщего правового гражданского общества. Только в обществе, а именно в таком, в котором членам его представляется величайшая свобода, а стало быть, существует полный антагонизм и тем не менее самое точное определение и обеспечение свободы ради совместимости ее со свободой других, – только в таком обществе может быть достигнута высшая цель природы: развитие всех ее задатков, заложенных в человеке»[79].

Гражданское общество является важнейшей предпосылкой формирования социального правового государства. Государство обусловливается гражданским обществом. Без гражданского общества нет правового государства, как и не может быть гражданского общества без правового государства. По отношению к гражданскому обществу государство должно издавать правовые законы, предусматривающие экономический и политический плюрализм, паритетность форм собственности, многопартийность, равноправие субъектов права, международно признанные права человека, их гарантии, осуществлять социальные программы, осуществлять должную защиту всего того, что относится к обеспечению благосостояния граждан, их достойного уровня жизни.

Структурными экономическими элементами гражданского общества являются: частная собственность наряду с другими паритетными формами собственности, акционерные общества, концерны, консорциумы и другие хозяйственные объединения; социальными подразделениями – классы, нации, другие слои; общественными формированиями – политические партии, иные общественные организации, создаваемые свободным волеизъявлением членов общества, традиционными – семьи, клубы по интересам и другие общности.

Гражданское общество основано на праве, которое нельзя отождествлять с действующим законодательством. Вне права гражданское общество существовать не может. Три основные критерии предопределяют наличие гражданского общества – политический, юридический, социально-экономический. Политическим показателем гражданского общества является наличие демократического режима осуществления государственной власти, юридическим – правового законодательства, социально-экономи­че­ским – среднего класса.

Причины, обусловливающие возникновение гражданского общества и его развитие, коренятся в объективно обусловленных социальных нуждах людей, прежде всего экономических, выплескивающихся в противоречиях. Разумное, справедливое разрешение противоречий и порождает гражданское общество. Еще Демокрит утверждал, что все изменения в обществе связаны с нуждой. Нужда, обострившиеся в естественном состоянии людей противоречия в связи с удовлетворением жизненных потребностей вызвали необходимость выхода из кризисного состояния путем установления обязательного для всех справедливого порядка – правового порядка, охраняемого силой такого единения людей, которое можно назвать государством-обществом. Не случайно все мыслители до Н. Макиавелли (до начала XVI в.) общество и государство отождествляли.

Зародилось же гражданское общество задолго до того, как его стали теоретически осмысливать как таковое. Гражданское общество как система отношений, в которой равноправные индивиды и образуемые ими объединения в соответствии с их свободным волеизъявлением на основе права реализуют свои интересы, зиждется на частной собственности среднего достатка и зарождается с ее возникновением. Именно с появлением частной собственности начинается генезис гражданского общества. По Ж. Ж. Руссо первый, кто, огородив участок земли, сказал: «Это мое!», был истинным основателем гражданского общества.

Концептуальные идеи о сущности гражданского общества, а точнее, основы его теории, сформулировал еще Аристотель. Пожалуй, никто из гениальных мыслителей не относился так скрупулезно, так тщательно к исследованию реальности, как Аристотель. Великий аналитик, не прибегая к понятию «гражданское общество», по сути дела, обосновал его экономические, социальные, политические и юридические предпосылки в своем этическом и политико-правовом учении о золотой середине как основной добродетели, об умеренности в поведении человека, о средней частной собственности и среднем достатке, о среднем классе как социальной, экономической и политической основе полиса (общества-госу­дар­ства), его правильных формах осуществления государственной власти, преследующих общее благо, регулирующих отношения между людьми в соответствии с правом, олицетворяющим политическую справедливость, обусловленную действием естественных законов. Особое внимание Аристотель уделил среднему классу, средней частной собственности. Слишком богатых он называл наглецами и мерзавцами, а очень бедных – корабельной чернью. Крайняя нищета, считал Аристотель, развращает не менее, чем богатство; оба крайние классы одинаково опасны для государства. Граждане же достаточные, положение которых занимает середину между двумя крайностями, служат естественной опорой государства.

Впервые гражданское общество реально зарождается в Древней Греции – родине демократии – в VI в. до н. э. с установлением там инициированных знаменитым мудрецом Солоном, а затем Периклом демократических преобразований, при которых человек законодательно наделяется соответствующими правами как основой его жизнедеятельности, включающими свободу личности, равенство перед законом, право на земельный участок, право на участие в делах государства, в выборных его органах, в установлении законов, в отправлении правосудия.

Древнегреческое гражданское общество находилось лишь в зародышевом состоянии. Полномасштабными его субъектами были даже не все свободные, а только граждане, т. е. те, кто участвовал в политической жизни; иначе говоря, гражданское общество сливалось с демократическим государством. Что же касается имущественных отношений, то их равноправными участниками были все свободные и даже государственные рабы. Остальные рабы находились вне права. Аристотель подчеркивал, что права нет во взаимоотношениях господина и раба; отца и детей; его нет там, где господствует деспот; право имеет место только во взаимоотношениях свободных и равных.

Второй этап в развитии гражданского общества сопряжен со значительным расширением круга субъектов гражданского общества и диапазона их усложнившихся отношений в Древнем Риме, непосредственно предопределяемых высоким уровнем развития системы римского права, явившегося, по выражению К. Маркса, классическим правом общества, основанного на частной собственности. В Древнем Риме все свободные были субъектами гражданского общества, а естественное право (jus natu­rale) как составная часть частного права, распространялась на всех рабов. Римские юристы, чьим трудам законом Валентиниана III о цитировании была придана сила закона, признавали за рабами возможность вступать в сделки, иметь предусмотренные договорами права и обязанности. В связи с этим рабы нередко становились обладателями имущества, а также денег, и рабовладельцы иногда были вынуждены брать деньги в долг у своих рабов. В этих случаях руководствовались естественным правом, согласно которому – все люди равны.

Древнеримское общество-государство (respublica), согласно Цицерону, представляла собой публично-правовую общность, дело, достояние народа, соединение многих людей, связанных между собой соглашением в вопросах права и общностью интересов, т. е. он характеризовал его, по сути дела, как правовое единение, сущностью же права Цицерон, как и древнегреческие мыслители, считал справедливость.

Древнеримское гражданское общество, несмотря на то, что оно еще не отделялось от государства, тем не менее характеризовалось значительным расширением круга его полноправных субъектов, включающих всех свободных людей. В сфере же равноправных имущественных отношений находились все рабы в связи с распространением на них jus naturale (права естественного). Рабы также были участниками семейных, хотя и специфических, отношений.

Третий этап гражданского общества начинается в Англии в XIII в. с утверждением парламентаризма, принятием в 1215 г. Великой хартии вольностей и стремительно развивается с расширением прав личности, предусмотренных Петицией о правах 1628 г., документом, получившим название Habeas Corpus Act (1628 ), Декларацией прав 1688 г., Биллем о правах 1689 г.

Характерной особенностью английского гражданского общества является его постепенное отделение от государства (монархической власти), начавшееся в XIII в. и существенно проявившееся в ходе буржуазной революции в XVII в., закрепляемое в соответствующих юридических актах.

Начало четвертому этапу развития гражданского общества положила знаменитая французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г., принятая Национальным собранием Франции, провозгласившая справедливость, свободу, равенство, безопасность, братство, сопротивление угнетению, веротерпимость, подконтрольность государства обществу, неприкосновенность частной собственности, равноправие всех граждан, разрешившая им все, что не запрещено законом, предусмотревшая гарантии прав человека и другие правовые устои гражданского общества. Эти права и свободы были обретены в результате Великой французской революции 1789–1794 гг. Как заявил основатель буржуазного либерализма во  Констан, пять миллионов французов отдали свои жизни за то, чтобы называться гражданами, а не подданными.

Пятый этап гражданского общества, продолжающийся по настоящее время, сопряжен с падением диктаторских, фашистских, тоталитарных и авторитарных режимов в ходе второй мировой войны и после нее, с созданием Организации Объединенных Наций и других межгосударственных структур, активно содействующих провозглашению универсальных прав человека, возведению их на международно-правовой уровень. Началом формирования современного международного гражданского общества следует считать Всеобщую Декларацию прав человека, принятую Генеральной Ассамблеей ООН в декабре 1948 г., повлекшую за собой свыше пятидесяти деклараций, актов, конвенций, закрепляющих существенное расширение прав человека, их универсализацию и гарантированность. В числе этих актов особенно значим Международный акт об экономических, социальных и культурных правах, а также Международный пакт о гражданских и политических правах, вступивших в силу в 1976 г. Вместе со Всеобщей Декларацией прав человека эти акты, можно сказать, и образовали международный билль об универсальных правах человека.

Современное гражданское общество в юридическом аспекте характеризуется закреплением универсальных прав человека, начиная с ребенка, во всех важных сферах жизни и деятельности людей, возведением их на международно-правовой уровень с соответствующим механизмом их защиты; в политическом – многопартийностью, политическим плюрализмом; в идеологическом – отсутствием господствующей идеологии, гуманизмом; в экономической – многообразием форм и видов собственности, конкуренцией, антимонополизмом, оплатой по труду, обеспечением условий его безопасности; в социальной – возобладанием среднего класса, всеобщим благоденствием, особой заботой о детях, инвалидах, многодетных, малообеспеченных.

Глава VIII

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

§ 1. Возникновение социального права

В обществе с достаточно развитыми социальными связями сфера общественных норм и регулятивных механизмов более или менее четко разделяются на отдельные специфические нормативно-регулятивные системы: мораль, право, комплексы религиозных и политических норм, социально-технических нормативов, этикет и т. д.

Материальная и духовная жизнь первобытного общества, все известные ему способы познавательной и практической деятельности не отделялись друг от друга. Этот всеобщий синкретизм первобытного уклада жизни, его культуры получил отражение в различных сферах жизнедеятельности древних людей.

Главной особенностью социальной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного отношения. Не было различий между отдельными группами социальных норм – религиозными, моральными, правовыми и др. в практической организации поведения в первобытном коллективе.

Первобытную единую систему норм права зачастую называют моралью (это типично для известного этнографа С. А. Токарева), выдавая ее за первичный регулятор, из которого эволюционным путем отделилось право, этикет, другие виды социальных норм. Если проанализировать нормы, которыми руководствовались люди первобытного общества, можно убедиться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции – от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспозитивных. Не могли они быть только моральными, иначе сегодня следовало бы давать морали другое, более широкое определение.

Представители ряда социологических направлений рассматривают древнюю нормативную систему как изначально и целостно религиозную, а мораль и право – как системы, которые со временем выделились из религии. Они утверждали, что все религиозно[80].

На проверку этого предположения у юристов XIX–начала XX в. ушло много сил и времени, оно подтвердилось, лишь частично. Связь между религиозными и правовыми регуляторами оказалась весьма сложной и менее регулярной, чем ранее предполагали.

 И. Першиц разработал конструкцию существования в древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или моральными, но представляли собой единые внутренние недифференцированные правила поведения, в которых отсутствовала резкая дихотомия сущего и должного, элементы социальной оценки людей. Мононорматика выражала исключительно коллективные, общинные ценности, чем и отличалась от морали и права в современном понимании. Он считал, что нормы права возникли в процессе расщепления системы мононорм в эпоху разложения первобытного общества и классового образования. Мононормы дифференцировались на право и мораль и в то же время на две разные классово обусловленные морали. Нормы переходят из мононорматики в сферу права и морали[81].

Если внимательно проанализировать эту конструкцию мононорматики, то видно, что она ничем не отличается от синкретизма. С другой стороны, в этой конструкции отсутствует мощная и влиятельная религиозно-нормативная система, без которой невозможно представить исторический генезис права или морали.

Как и другие нормативно-регулятивные системы, право не выделялось на первоначальных этапах человечества. Чтобы признать этот факт, следует принять во внимание уровень материального бытия и особенности сознания в первобытном обществе. Ничего изначального и вечного в праве как общественном явлении нет.

Можно констатировать, что люди когда-то не знали права, что в их истории была доправовая эпоха, также как доморальная и, возможно, «дорелигиозная». Право в своей исторически первой форме обычного права возникает на определенной стадии развития общества, при появлении известных условий.

Нужны были фундаментальные изменения в общественной жизни, прежде чем человек научился видеть в норме внешние требования к своему поступку, стал замечать, что он должен (обязан) действовать согласно правилу. Это означает, что люди стали интересоваться проблемой обоснования, оправдания, т. е. лигимитации норм.

Право возникает в результате социально детерминированного процесса распада и дифференциации единой системы норм первобытного общества – процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и весьма длительного по времени.

Утверждать, что право возникло из норм морали, не следует, как утверждают многие юристы и этнографы. Это утверждение не имеет под собой основания в том смысле, что общественное сознание может относиться к морали в том случае, если человек знает, что такое мораль, также как и другие формы общественного сознания.

По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все правила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов. Ж. Гурвич обосновывал широкую категорию социального права в отличие от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той культуры и социальной среды, которые ее признают и, в принципе, соблюдают. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и даже социально-технические, провозглашается социальным правом. Критики этой теории считают, что идет смещение норм права, теряется специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятельность, которой они обладают в социальной среде[82]. Тем не менее, использование термина «право», применительно к разнообразным социальным нормам, имеет место в этнографической, антропологической и социологической литературе.

Гипотеза религиозного происхождения социальных норм права в ряде отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солидный фактический материал, но и к ней следует относиться осторожно. С нормативной точки зрения, религиозный феномен следует различать как собственно религию (религиозную мифологию и магию, последняя отличается от первой по характеру отношений человека к сверхъестественному). Магическое искусство направлено к практическим целям, и в этом смысле оно «сродни науке». Такие видные антропологи, как А. Рэдклифф-Браун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др. находили основания сближать магическое мышление с научным, ибо оно также обосновано на стремлении причинно связывать естественные факты (магические действия с желаемыми последствиями). Одним из видов магических действий является табу (запрет), что подтверждают многочисленные исследования ряда ученых, утверждающих, что его нормативная функция в отдельных обществах была довольно значительной. Однако считать его одним из источников древнего права в целом нет оснований.

Все виды нормативных требований в древности неизменно принимали форму обычая – традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. В этом плане табу не являлось исключением. Все религиозные и нерелигиозные, магические и немагические, позитивные и негативные предписания только через обычай становятся действующими социальными нормами. Обычай – единственный и универсальный источник древнего права, морали, системы религиозных норм; обойти его было невозможно. Древняя правовая система по форме своей была обычным правом.

Длительное время нормативно-религиозное и нормативно-правовые начала были достаточно едиными и согласованными. Поэтому противники метафизического понимания права используют эту связь, чтобы установить истоки юридического мировоззрения, правовой идеологии в магико-фантастическом восприятии мира древними людьми, в их сакральных переживаниях и ритуалах.

Следует вывод, что ни одна из нынешних крупных нормативно-регулятивных систем – право, мораль, религия не обязаны друг другу своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкретической системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономических отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной сферы, когда из нее проявляются различные типы социальной регуляции, одним из которых является право. Этот процесс в разных обществах шел по-разному. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформлялся первым, прокладывая дорогу моральным и правовым нормам. Но искать в нем причины происхождения права – значит допускать логическую ошибку – post hoc ergo propter (после того, значит, по причине того).

Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и линий генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе, не только в древнем, оставляют ведущий нормативно-регулятивный блок, основу социальной регуляции.

В науке нет единого понимания по основным вопросам: возникло ли право в недрах первобытного общества или появилось позднее, вместе с государством. Ряд историков, юристов, социологов, антропологов утверждают, что право существовало в догосударственном первобытном обществе. Другие ученые отвергают возможность существования догосударственного права. Однако все они делают определенные оговорки, при этом исследуя примерно тот же самый исторический материал и те же научные данные. Это объясняется тем, что они при исследовании применяют различные подходы, различную методологию.

Так, в континентальной Европе по этому вопросу превалирует этатический позитивизм, а в США и Англии – определяется юридической либо аналитической юриспруденцией.

Происхождение права рассматривается в таких теориях, как психологическая, позитивистская (нормативная), социологическая, и ряде других, которые связаны соответствующими теориями сущности права. Это объясняется тем, что современная теория права различает две категории теоретических воззрений. Одна объясняет происхождение права, вторая – сущность права, давая ему характеристику и определение. Поэтому при изложении данного вопроса прослеживается взаимосвязь учений о сущности и учений о происхождении права.

Почти в течение двух столетий позитивизм утверждает как аксиому: «государство предшествует праву исторически и логически, право есть функция государства». Представитель этой теории русский юрист Г. Ф. Шер­шеневич и ряд других исследователей стояли на позициях позитивизма.

Эволюционистский подход происхождения права, утвердившийся в XIX в. и не изменившийся до сих пор, развивали А. Кокурек, Д. Вигмор, Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.

Так, А. Кокурек, Д. Вигмор и некоторые другие полагали, что в начале человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое дерево правовых систем разных времен и народов. Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и другие исследователи представляли историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. Считали, что история права всегда повторяется, как и те стадии, которые оно прошло на Востоке много тысячелетий назад и в других частях мира в результате решения одинаковых проблем на схожих уровнях общественного развития. Считают, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н. э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н. э., Англия – около 1250 г., а Эфиопия – только в наше время. Это означает, что в зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систему от примитивной.

Отношение к праву древних народов как примитивному имело место на Западе. Считалось, что народы, их культуры, в том числе и право, идут от примитивного и в конце концов достигают цивилизованного возвышения западного либерального уровня. Разработкой этого направления обстоятельно занимались английские и американские юристы. Е. Хартленд утверждал, что примитивное право существовало задолго до писанных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Считалось, что совокупность обычаев и есть примитивное право, простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно тем, что представляет всю целостность обычаев племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. Поэтому такой широты примитивное право не может считаться юридическим феноменом, в нем есть частички, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиваться в юридическое право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.

Другая группа исследователей примитивное право рассматривала во многом в противоположных отношениях, когда подчеркивалась в понятии права та или иная роль элементов внешнего, авторитарного социального контроля – принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия, нарушения, судов, наказаний и т. п. Все они увязывают происхождение и функционирование раннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто вождь, наделенный признанной властью выносить свое решение по спорному делу. Значительная часть западных исследователей придерживается такого понимания права, которое основывается на публичном авторитете и его общественном признании. Одним из видных представителей этой концепции является А. Рэдклифф-Браун.

Существует и противоположная группа ученых-антропологов, которые рассматривали раннее право изнутри. Виднейшим исследователем этого направления был Б. Малиновский, который на конкретном эмпирическом материале обосновал понимание права как реальную сумму обстоятельств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении права полностью исчезают политический и внешне-принудительный моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию. Это означает, что право – это базовый регулятор общества, не зависящий от экономики, религии, политики.

Недостаток его позиции состоял в том, что он отождествлял право с правоотношением, из которого оно возникает.

Плюралистическая концепция Л. Посписила за основу берет постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она записана в нормативном акте, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, кто выносит решение. Считает, что право должно удовлетворять следующим свойствам: а) выражаться в решениях политического авторитета; б) включать в себя отношения между двумя сторонами спора; в) характеризоваться регулярностью поведения; г) обеспечиваться санкциями. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. В этом же направлении ранее высказывались немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юрист-реалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие.

Если обобщить англо-американских исследователей (антропологов, историков, юристов и др.), можно сделать следующий вывод: во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще, а являются продуктом сравнительного анализа примитивного права; во-вторых, все рассмотренные концепции допускают существование догосударственного права, потому что примитивное право рассматривается, как правило, в сочетании с примитивным политическим авторитетом, способным применять санкции за нарушение норм.

В целом англосаксонские концепции допускают существование права на очень ранних стадиях развития человечества, обозначая его как примитивное право (эмбриональное, рудиментарное и т. п.).

В континентальной Европе взгляды о существовании права в догосударственную эпоху поляризованы. Все юридические теории юридического генезиса этого континента можно разделить на две группы. Одна из них четко связывает происхождение права с государством, другая признает существование определенных форм права в обществах, где государства еще нет или оно только зарождается.

§ 2. Формирование юридического права

Обычное право, появившись раньше государства, способствует, а иногда и противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не только существует совместно с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, зачастую приспосабливаясь к ним. Все это происходило в результате острых противоречий и борьбы.

Образование органов централизованной публичной власти вначале слабо отразилось на обычно-правовые системы, они по-прежнему продолжали действовать, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регулирования, овладевая его инструментами, прежде всего это были суды и другие органы, занимающиеся наказаниями. Суды вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя или короля, а также осторожно используя прецеденты при решении новых, не урегулированных обычаями проблем. Несколько позже наступает эпоха варварских правд и древних судебников, которые внешне выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающую политику власти.

Государства, создавая свой аппарат власти, вели непрерывную борьбу за право. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писанного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. п. Эта борьба велась до полной победы государства, когда было сформировано регулярное законодательство, когда были построены и приведены в соответствие друг с другом государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это произошло только на высокой ступени развитости государства, а на ранней ступени образования государства оно только оттесняет на периферию обычное право, устанавливает лишь свою гегемонию, но не монополию в правовой сфере.

Зачастую обычное право рассматривают как «своеобразную переходную форму от обычая к закону»[83]. Это представляется так, что в догосударственном обществе действует обычай, который правом назвать нельзя, и только с появлением государства, и только получая санкцию государства он становится обычным правом, а за правовым обычаем следует закон.

Такая конструкция является искусственной с политико-монисти­че­ских позиций не способной объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм государственности вплоть до появления закона. Такие позиции занимают те, кто не раскрывает понятие «государственное санкционирование обычая». Если понимать молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в этом никто не нуждался. В общинах действовала правовая жизнь, на основании обычаев разрешались споры, заключались сделки. Многие обычаи не нравились государству, но оно не могло одночасно их отменить или изменить. У государства еще не было достаточного влияния и сил, чтобы их закрепить. Приходилось властям терпеть и считаться с ними, поскольку их поддерживали организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Не следует рассматривать как санкционирование и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в варварских правдах, например), потому что здесь четко ставилась задача: переработать обычай, объединив его с новыми нормами, которые должны отражать политические установки государства. Если проанализировать варварские правды и древние судебники, то под такую переработку попала лишь незначительная часть старых правовых обычаев.

Неисторично и то, что право возникло в результате замены одних обычаев другими. «Первоначально право складывается как совокупность обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в-третьих – вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. Так складывалось обычное право – форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе»[84]. Если обычное право зарождалось именно так, т. е. согласно государственной программе и его структурам, то это право следует называть государственным, а не обычным, поскольку его делает государство, основываясь исключительно на своих интересах, что было не по силам государству в момент своего возникновения, когда общество оставалось еще очень долго традиционным. Поэтому следует признать, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право – это никакая не переходная форма, а историческое социальное явление. Ему присущи наиболее общие черты как социокультурного явления.

1.  Отличие норм права от других норм социальной регуляции (морали, религии и др.). Они приобретают определенную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий. Например, долговые отношения не могут быть моральными, а только правовыми, потому что процесс их реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не находится в конкретной зависимости от обоюдных, нравственных оценок. Должник может ненавидеть кредитора, призывать темные силы или Бога на его погибель, но уплатить долг он обязан в силу конкретных обязательств. В этом и есть отличие, а именно, в способе регуляции данного общественного отношения и неважно, осуществляется оно посредством обычая или закона.

2.  Наличие определенного соотношения материального и процес­суального действия. Если судьба общественной нормы проистекала из религиозных ритуалов, волшебства и других магических действий, то реализация правовой нормы – в результате определенных социальных причин, в первую очередь из целесообразности деятельности людей, т. е. установления жестких форм ведения спора, порядок доказывания и других процессуальных действий.

3.  Наличие связи между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Человек знает, что те или иные его действия являются в рамках общества правомерными или противоправными.

4.  Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе, и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Престиж обычного права, неписанного закона в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое», писанное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно не способно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому он имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писанные законы, но и неписанные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»[85].

 Я. Гуревич, в работах, где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывают новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя»[86].

Такое же фактически положение существовало относительно и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписанные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»[87].

Неприязнь к новому в праве существовала повсеместно в ранних государствах. Записывая новые нормы права, они фактически состояли из обработанного обычного права. Чтобы внести в них новое социальное содержание, публичная власть прибегала к большой осторожности. Вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Давалось понять, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести их нужно было наиболее лучшим способом, тактично. Так, одна из первых варварских правд, Салическая правда (V–VI вв.), провозглашается от имени «славного народа франков», который еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится и о том, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Публичная власть представлена еще более скромнее: короли Хлодвич, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»[88]. Примеры подобного рода можно найти и в более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права. Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII – начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, признается, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение – царю или католикосу, светскому или духовному властителю? Он решает уровнять их перед лицом права, добавив: «Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет иначе, не осуждая нас»[89].

Право в форме закона входило постепенно и без всякого триумфа. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развивал правовую норму в ее общей форме, законодательное право прокладывало себе путь робко, постепенно. Согласно Институциям Гая, законом считалось только то, что «народ римский одобрил и постановил», приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними признавали силу законов, но только потому, что сам император действует на основе закона и во его исполнение. Рим экспериментировал с правовыми формами, направляя нормативную деятельность государства по преимуществу в исполнительную сферу[90]. Процесс формирования в современном понимании правовой регуляции прошел многие эпохи, а в некоторых частях мира он еще не завершился.

Выработка новых форм права совпала с появлением письменности и распространением мировых религий на Востоке и Западе. Если в Египте искусство письма совершенствовалось под эгидой религии (верховный бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям, и уже древнейшие пиктографические таблички были мнемотехническим средством при заключении сделок и взаимных расчетах. Оставшиеся от того времени таблички с клинописью в большинстве имеют хозяйственно-юридический характер. Таким образом, с появлением письменности возникает писанный юридический акт в виде нормативного акта, содержащий в себе права вне нормы и акт индивидуальный, т. е. юридический документ (письменный договор, деловые расписки и т. д.).

Однако возникновение писанного права еще не означало возникновение законодательного права, которое формируется значительно позже. Это происходит с установления в обществе его доминирующей роли. Закон следует отличать от переходных правовых форм, в основе которых лежал переработанный обычай, включаемый в «кодексы» («правды»), публичные договоры, судебные прецеденты.

Определение закона в различных формулировках излагаются рядом ученых-юристов. Так, В. В. Лазарев дает следующее определение: «Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни»[91].

Более развернутую формулировку предлагает Г. В. Мальцев: «Закон – это писанный юридический акт, который: а) содержит правовые нормы общего действия; б) принят с соблюдением установленных формальных процедур; в) выражает верховную (независимую, суверенную) волю государства, не нуждается в чьем-либо утверждении и одобрении; г) обладает высшей юридической силой в иерархической системе правовых актов, которые находятся «под законом»; д) опирается на организацию государственного принуждения, включая монополию государства на легитимное применение физического насилия к правонарушителям»[92].

Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» различает четыре вида законов. Первый – «Конституция Республики Беларусь – Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений»; второй – «Программный закон – закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам», третий – «Кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) – закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений; четвертый – «Закон – нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений»[93].

В развитой политической системе государство создает закон, который есть выражение воли государства, но и отражает себя как в зеркале, чем является государство для общества.

Таким образом, формирование юридического права прошло многие эпохи: от правового обычая в качестве регуляции общественных отношений до высшей его формы – закона.

Глава IX

ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ

§ 1. Понятие и виды социальных норм

Взаимодействие людей в обществе не может существовать без регулирования, под которым понимается упорядочение поведения людей в различных сферах их жизнедеятельности. Такое упорядочение осуществляется с помощью различных социальных и технических норм. Социальные нормы регулируют отношения людей, возникающие между ними в общественных отношениях. Технические нормы – это правила обращения людей с орудиями труда и предметами природы. Поскольку технические нормы используются в процессе производства, которое носит общественный характер, значит, являются социальными, имея существенное отличие от иных социальных норм.

Социальные нормы весьма разнообразны. Разнообразие социальных норм объединяет то, «что они обусловлены уровнем развития культуры данного общества и входят в структуру общественного сознания»[94]. В то же время они отличаются друг от друга «по способам установления и формам выражения, по содержанию и методам воздействия на поведение людей и общественные отношения, посредством охраны этих норм от нарушений»[95]. К ним относят правовые нормы, нормы морали (нравственности), корпоративные нормы, политические, обычаи, религиозные нормы и некоторые другие. Их происхождение имеет исторические корни. Правовые нормы выражают баланс интересов всех социальных групп, личности и общества, устанавливаются государством и охраняются им от нарушений с помощью мер государственного принуждения. Моральные нормы складываются в общественном мнении и ими же охраняются от нарушений. Корпоративные нормы содержатся в уставах и других документах партий, общественных организаций, негосударственных коммерческих предприятий и организаций и т. п., выражают интересы членов этих объединений, обеспечивая принимаемыми уставами и другими документами порядок работы, права и обязанности их членов. Обычаи (обыкновения, традиции) – это устоявшиеся привычки, психологические установки людей действовать в силу привычки и неподдающиеся оценке. Религиозные нормы – это нормы, содержащиеся в религиозных книгах и других документах религиозных объединений, которые обязательны для верующих той или иной конфессии.

Поскольку все социальные нормы носят общественный характер, регулируют в той или иной степени общественные отношения, они обладают общими чертами:

Из за большого объема эта статья размещена на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18