Таким образом, что мы получаем с правовой точки зрения? Мнения юристов здесь не одинаковые. Есть юристы, которые считают, что ТНК представляет собой конгломерат юридических лиц. Но конгломерат – это когда они не связаны между собой, когда как бы нет какого-то единства. А вторая точка зрения – это то, что ТНК представляет собой практически новое явление на международной арене, образования, которые появились объективно в силу развития интеграционных связей, в силу экономической интеграции, в силу развития рыночных отношений, и поэтому они представляют собой определенное единство и являются самостоятельным субъектом МЧП, субъектом, который по значимости иногда равен государству, потому что бюджет ряда ТНК оказывается значительно больше, чем бюджет отдельных государств. Соответственно, я вам назвала их отдельно, то есть отдельно указала юридические лица. Но, как видите, юридические лица опасности не представляют в международных отношениях, а ТНК представляют.

Обратите внимание, в последнее время очень много заговорили о глобализации, об антиглобалистах, и в связи с этим очень много заговорили о ТНК.

Кстати, в пользу последней точки зрения забыла сказать еще один момент, что холдинговая фирма несет ответственность за деятельность своих дочерних предприятия. Был ужасный случай в 20-м веке, когда химическая ТНК построила завод в Индии, Бхопал, где выпускали химическую продукцию. Одним словом, вредное производство, весьма опасное. Именно поэтому оно и было вынесено за пределы США. Завод взорвался, в результате взрыва пострадали 6 тысяч человек, более миллиона человек оказались отравленными. Но завод взорвался. Что с него взять? Пострадавшие люди стали предъявлять иски в Индии. А к кому предъявлять? Там же взять нечего. После этого они с исками стали обращаться в США к головной фирме. Во всей литературе приводится этот случай Бхопала и вопрос об ответственности ТНК за деятельность их дочерних предприятий, потому что в конечном итоге отвечает холдинговая фирма. Это еще один аргумент, что ТНК – это самостоятельный субъект МЧП.

Следующий субъект – физические лица. С физическими лицами всё достаточно просто. Нас интересуют не граждане соответствующего государства, а иностранцы. Вы знаете о том, что правовой режим иностранца всегда определяется внутренним законодательством. Однако не следует забывать, что существуют права человека, всевозможные конвенции по правам человека. У нас есть конституционные положения, которые распространяются: говорят о правах человека и гражданина. Человек – этот тот, который не гражданин, и граждане, соответственно. Государства на сегодняшний день не вольны стопроцентно сами устанавливать правовой режим для иностранцев, поскольку действуют международные пакты о правах человека и всё время ссылаемся на Всеобщую Декларацию прав человека. На сегодняшний день у нас еще имеется Европейская конвенция по правам человека. Я уж не говорю о том, что есть Конвенция по правам женщин, есть Конвенция о правах ребенка, в последние годы была принята Конвенция о правах совершеннолетних (не полностью дееспособных, инвалидах). Поэтому все государства связаны вот этими документами. И даже если они не участники конвенций или каких-то международных договоров, то вы знаете, что действует принцип защиты прав человека, в соответствии с которым не должно быть дискриминации, и физические лица, которые находятся на территории каждого государства, должны иметь определенный минимум прав.

Об этом минимуме прав говорит Декларация о правах не граждан, которая была принята Генеральной Ассамблеей ООН. Она довольно давно принята, еще в 78-м году. Идея ее такова, что не граждане на территории каждого государства должны пользоваться основными правами человека: право на жизнь, право на образование, право на труд, право на охрану здоровья. Там не предусматривается, что всем этим набором иностранцы должны пользоваться на равных основаниях с собственными гражданами, но определенный минимум для них должен быть предусмотрен. В частности, если говорят о праве на образование, то там говорится о праве на начальное образование, а дальше – в зависимости от возможности.

Обычно говорят, что объем прав и обязанностей, которые иностранцы имеют на территории какого-то государства, называют правовым режимом. Обычно говорят о наличии трех режимов: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и специальный. Когда говорят о национальном режиме, то предполагают, что иностранцы обладают тем же объемом прав и обязанностей, которые имеют собственные граждане. Вы можете назвать хотя бы одну страну, в которой иностранцы имели бы такой же объем прав и обязанностей, как собственные граждане? Нет ни одного такого государства. Всегда есть ограничения во всех странах. Например, иностранцев не призывают в армию на воинскую службу, иностранцы ни в одной из стран не обладают избирательными правами, правом избирать и быть избранным. В лучшем случае где-нибудь им разрешают участвовать в выборах в муниципальные органы, а больше ведь нигде. Они никогда не могут занимать должности, связанные с безопасностью государства. У нас в России они не могут работать в органах по охране общественного порядка. В ряде стран их не допускают к работе в определенных отраслях промышленности, которые имеют существенное значение для экономики данной страны. Например, в Швейцарии они не могут работать в часовой и сыроваренной промышленности. То есть ограничения всегда есть. Даже в уголовном праве, казалось бы, все привлекаются к ответственности, тем не менее, у нас целые главы в УК на иностранцев не распространяются. Соответственно, если такие изъятия. Так, о каком же национальном режиме мы говорим? Его просто-напросто нет.

Но самое интересное, что в законодательстве многих государств говорится о национальном режиме для иностранцев. Мне представляется, что это чистая декларация, политическое заявление, которое не имеет под собой абсолютно никаких оснований.

Далее – режим наибольшего благоприятствования. Это договорный режим. Обычно предусматривается в договорах в виде формулировки, что граждане и юридические лица данного государства будут пользоваться на территории другого государства таким же режимом, который имеют граждане и юридические лица наиболее благоприятствуемой нации. А какая нация наиболее благоприятствуемая? Ведь это же должно быть где-то заявлено, какая нация наиболее благоприятствуемая, к кому все приравниваются, что они будут пользоваться таким же режимом. И потом, каким режимом? Если мы говорим, что режим – это определенный объем прав и обязанностей, то как его определить при наличии такой фразы? Никогда его не определить, потому что не известно, к кому приравнены, и не известно, какой объем прав и обязанностей.

То, что я говорю, это не мои выдумки, а это разработки Комиссии международного права ООН, которая специально занималась этим вопросом, и в повестке дня он сформулирован был так: клаузула о наибольшем благоприятствовании (клаузула – оговорка). Комиссия международного права даже не рассматривала наибольшее благоприятствование в качестве какого-то правового режима для иностранцев. Таким образом, это тоже не режим наибольшего благоприятствования.

И что остается? Остается специальный режим. Конечно, иностранцы в каждом государстве пользуются именно специальным режимом. Этот режим обычно или в законах оговаривается, иногда даже в конституциях о нем говорится. Как правило, принимается один закон или несколько законов, в которых регламентируются эти вопросы о правовом режиме иностранцев в соответствующей стране.

Национальный режим все-таки может существовать, по моему мнению, в отдельных областях правового регулирования, не в целом когда мы говорим о какой-то стране, мы будем заявлять – да, в Российской Федерации национальный режим, это будет неправильно. А вот если мы скажем, что в наследственном праве иностранцы пользуются национальным режимом, это будет справедливо. Это так и есть.

Я иногда говорю, что в области охраны интеллектуальной собственности, то есть в авторском праве, в отношении промышленной собственности иностранцы тоже пользуются национальным режимом, то здесь в отношении авторского права все-таки оговорки надо делать: только для участников договорных отношений. А в отношении промышленной собственности, то есть в области патентного права иностранцы действительно пользуются национальным режимом.

О том, какой режим у иностранцев в Российской Федерации, вы прочтете в учебнике, там сложностей нет. Не забудьте, что у нас единого закона нет и что до сих пор действует закон, который был принят еще в СССР.

ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА.

МЧП – специфическая наука, в которой есть свои, только в ней встречающиеся понятия, о которых вам что-то когда-то упоминали по другим отраслям права, но вы на это не обратили внимание. Теоретики права вообще плохо относятся ко всей отрасли международных отношений и не занимаются теоретическими разработками в области публичного права, международного частного права, ограничивая свои изыскания областью внутренних отношений. Поэтому даже не все теоретические положения, которые разработаны нашими теоретиками, в области международного права не всегда играют, их не всегда можно применить, тем более что в МЧП есть какие-то специфические понятия, которые не встречаются в других областях регулирования.

Начнем с первого и основное понятия – коллизионные нормы. Коллизионная норма – это отсылочная норма, которая по сути дела рассчитана на правоприменительные органы, когда судья должен определить, право какого государства он должен применить. Это возможно только в тех случаях, когда в правоотношении участвует какой-то не гражданин, то есть если это отношения, в которых имеются иностранные юридические и физические лица, государства, ТНК, международные организации. В этих случаях возникает возможность применения иностранного законодательства.

Чтобы вы поняли, что такое коллизионная норма, я приведу ст.160 «Основ…». Пункт 2: «Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является». Согласитесь, что норма необычная. В ней ведь не говорится, что должно применять конкретно, как разрешить эту ситуацию – тоже не сказано, а такой отсылочный характер, просто говорится, право какого государства в этом случае применяется. Отсылка идет. Это пример коллизионной нормы.

Вы видите, что коллизии как таковой нет, название чисто условное. Эта коллизионная норма имеет двухзвенную структуру, не три члена этой нормы, как мы говорим: гипотеза, диспозиция, санкция (три составные части любой нормы), а коллизионная норма имеет особую структуру. Первая ее часть, которая указывает правоотношение, которое применяется к коллизионным нормам, называется объемом. В ст.160, п.2, объемом будет гражданская дееспособность иностранного гражданина. А вторая часть, которая указывает применимое право, называется привязкой (как бы привязывает к праву какого-то государства). В данном случае у нас что сказано? Определяется по праву страны, гражданином которой он является.

И дальше п.3: «Гражданская дееспособность лица без гражданства определяется по праву страны, в которой это лицо имеет постоянное местожительство». Поэтому как судьи вы должны знать, что если дело оказалось с иностранцем, дееспособность соответствующего лица будет определяться не по нашему праву, а по праву иностранного государства. Если англичанин – значит по праву Англии, француз – значит по праву Франции.

Коллизионные привязки бывают очень различными. Они подразделяются на несколько видов, их более 30. Я не буду заставлять вас запоминать все 30 коллизионных привязок, но кое-какие вы должны будете знать.

Lex personalis – личный закон, закон, который определяет статус физического лица. Этот личный закон имеет две разновидности:

- Lex domicilii – закон постоянного местожительства,

- Lex patria – закон гражданства.

По сути дела, обе эти разновидности я вам прочитала. В ст.160, п.2 говорит о Lex patria – гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является. А п.3 говорит о Lex domicilii – гражданская дееспособность лица без гражданства определяется по праву страны, в которой это лицо имеет постоянное местожительство.

То же самое в отношении юридических лиц это будет Lex societatis – закон юридического лица. Он тоже имеет разновидности. Посмотрите, что сказано в законодательстве, ст.161, п.1: «Гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». То есть, если у вас в правоотношении по делу проходит иностранное юридическое лицо, то вы должны знать, что если, например, надо представить документы в арбитраж, откуда их берут? Там, где они зарегистрированы в качестве юридических лиц, потому что правоспособность мы определяем именно по закону регистрации юрлица.

В некоторых странах позиция другая и в законодательстве указывается, что правоспособность юридических лиц определяется по закону нахождения руководящего органа, то есть там, где находится руководящий орган, по закону этого государства и определяется правоспособность. Поэтому юридическое лицо может быть зарегистрировано в Англии, а их офис – в Германии. В таком случае правоспособность может определяться по месту нахождения именно по германскому праву. Я не случайно сказала, что офис находится в Германии, потому что по германскому праву местонахождение руководящего органа и определяет правоспособность юрлица.

В некоторых странах определяется правоспособность юрлиц по закону места их деятельности - Lex Loci actus – закон места совершения действия или деятельности соответствующего юрлица.

Имеются и другие коллизионные привязки. Почти во всех странах обычно при совершении правонарушения, нанесении какого-то ущерба применяется закон места совершения правонарушения – Lex loci delicti comissi. Здесь есть нюансы при применении этой коллизионной привязки. Ведь может быть так, что в одном государстве деяние будет правонарушением, а в другом государстве оно не будет считаться правонарушением. Например, в Англии рискованно давать обещание жениться, если вы его потом не хотите выполнить. В Англии нарушение обещания вступить в брак влечет за собой определенные материальные последствия. Поэтому там не рекомендуется делать такого рода обещания, потому что вас могут привлечь к ответственности.

Но здесь есть вариант. Вы можете дать там такое обещание, а потом тихо скрыться в Россию. Если при этом в Англии примут решение взыскать с вас такую-то сумму, то разве у нас будет выполнено это решение? Нет, потому что у нас это не правонарушение.

Lex fori – закон суда. Каждый суд применяет свои материальные и процессуальные правила. Исключения из этого могут быть только или по закону, или по договору, только таким образом, а так каждый суд должен применять свои процессуальные правила.

Lex flagi – закон флага судна, то есть на каждом судне действует закон флага того государства, флаг которого это судно несет, независимо от места регистрации, иных вещей. Чей флаг – тот закон и действует на соответствующем судне.

Вы должны еще знать вопрос о правовой природе коллизионной нормы. Коллизионные нормы встречаются в законодательстве всех государств. Они предназначены для взаимодействия правовых систем, то есть, когда иностранец оказывается в правоотношении, невозможно это правоотношение решать на основании чужого закона, то есть обязательно должно учитываться законодательство другого государства. Мы с вами говорили о равенстве правовых систем, о не дискриминации. Так вот, взаимодействие правовых систем происходит, в частности, и через эти коллизионные нормы. И есть коллизионные нормы такие, которые одинаковы во всех государствах. Никаких исключений из лекс флага, практически никаких – из лекс фори, из лекс лоци деликти комисси тоже нет никаких исключений. Все государства считают, что это именно так.

А если одинаковые нормы содержатся в законодательстве различных государств и практика, соответственно, идет одинаковая при применении этих норм, мы это называем обычаем. Так вот, коллизионные нормы представляют собой международно-правовой обычай, с одной стороны, а с другой стороны – они норма внутреннего права каждого государства. Они закреплены у нас в «Основах…», это наша норма. Но эта норма имеет сложную правовую природу, потому что по сути дела ее включение – это как бы имплементация международного обычая в наше законодательство, потому что мы же не изобретали велосипед, а восприняли и включили то, что давным-давно известно.

Следующее понятие МЧП – обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Из-за того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух вариантах, может происходить такая ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот обратно. Скажем, в государстве А в законодательстве предусмотрена лекс патриа. Отсылка идет к закону гражданства. А когда смотрят закон гражданства, то он предусматривает по закону постоянного местожительства. То есть как бы отсылает обратно, происходит обратная отсылка. Обратная отсылка возможна только в тех случаях, когда отсылка идет ко всему законодательству, не к материальному праву только (при отсылке только к материальному праву обратной отсылки быть не может), а когда отсылка идет ко всему праву: и материальному, и процессуальному, и коллизионному. Тогда может быть этот вариант.

Для того чтобы было понятно, как получается обратная отсылка, расскажу дело 19-го века – дело Форго. Форго был баварским подданным. Тогда были отдельные княжества на территории современной Германии. Он постоянно проживал во Франции. При этом он был богатым человеком, у него была недвижимость во Франции, дом, вклады в банках. Когда он умер, то выяснилось, что у него не было наследников. Он не был женат, не было детей. Кроме того, выяснилось, что он был незаконнорожденным. На его наследство стали претендовать его сводные братья и сестры, которые проживали в Баварии. Когда открылось наследство и суд стал рассматривать эти вопросы (во Франции в судебном порядке решаются вопросы, связанные с наследством), то французский суд в соответствии со своим законодательством увидел, что наследственные вопросы решаются при отсутствии завещания по закону гражданства, то есть была прямая отсылка к баварскому закону. Но когда судья посмотрел баварский закон и в том числе коллизионное законодательство Баварии, то он увидел, что в отношении незаконнорожденных баварский закон предусматривал определение наследственных вопросов по закону постоянного местожительства. То есть получилось так, что французский закон отослал к баварскому, а баварский отослал обратно к французскому. И перед французским судом встал вопрос: что теперь делать, какой закон применять – баварский или французский.

Французский суд признал обратную отсылку, применил к наследству Форго французский закон и в соответствии с французским законодательством его имущество было выморочным и поступило во французскую казну.

Однако с тех пор это дело всегда приводят в качестве прецедента, потому что потом при последующих решениях аналогичных вопросов судьи всегда признавали обратную отсылку. Уже в 20-м веке признание обратной отсылки было даже в международных договорах. Например, в Вексельной конвенции 1930 года прямо говорится о том, что если имеет место отсылка, то она признается.

В свое время и в нашем законодательстве, в старом кодексе торгового мореплавания у нас было зафиксировано, что при наличии обратной отсылки она признается, и по сути дела, поскольку мы участники Вексельной конвенции, то в вексельных отношениях имеет место признание обратной отсылки.

То же самое происходит и когда мы имеем дело с понятием отсылки к третьему закону, то есть когда государство А отсылает к закону государства Б, а закон государства Б отсылает к закону какого-то третьего государства. Точно так же идет признание и этой третьей отсылки – отсылки к закону третьего государства.

Самый сложный здесь вопрос, когда спрашиваешь студентов: как обратная отсылка может получиться. Она возникает в силу действия коллизионных норм. Ведь только при действии коллизионных норм эта ситуация может получиться. В других случаях она практически невозможна. Например, государство А отсылает к закону гражданства государства Б, а лицо, которое здесь находится, не имеет здесь постоянного местожительства, и тогда закон государства Б отсылает к закону государства постоянного местожительства.

Следующее понятие – проблема квалификации (иначе – проблема толкования). Эта проблема возникает только тогда, когда действуют коллизионные нормы и когда надо применить иностранный закон. Представьте, вы судья, у вас в правоотношении гражданин Бурунди и вам надо определить его гражданскую дееспособность. Что вы для этого должны сделать? Найти закон Бурунди, почитать его и посмотреть, как определяется дееспособность лица. Но вопрос в том, где вы найдете этот закон, сумеете ли вы его прочитать и, самое главное, как вы его будете толковать. Прочтение иностранного закона еще не означает, что вы поняли, что в нем сказано.

По этому вопросу было три теории. Самая старая говорила о том, что иностранный закон должен толковаться так, как толкуется закон в государстве судьи, который его применяет, то есть вы берете бурундийский закон и толкуете его по российскому праву. Естественно, стали сразу говорить: как же так, скажем, в российском праве одни, правила, одни нормы, одни понятия, а в Бурунди, возможно, они совершенно другие. И как можно перенести в другую правовую систему какой-то закон и трактовать по этой чуждой правовой системе, что практически это равнозначно судебному произволу.

Следующая теория стала говорить: надо найти то общее, что имеется между иностранным законом и законом судьи, и это общее принимать для решения данного дела. Но каждый ли судья способен найти что-то общее между бурундийским законом и российским? То есть опять судебный произвол.

Поэтому появилась третья точка зрения о том, что иностранный закон должен толковаться так, как он толкуется в своей собственной судебной системе. В нашем законодательстве этому вопросу посвящена ст.157: «При применении иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Значит нам надо установить содержание бурундийского закона в соответствии с п.1 ст.157 «Основ гражданского законодательства», судья должен найти закон, найти его официальное толкование, найти его практику применения и доктрину для того, чтобы правильно толковать данный закон. Наш законодатель стоит на такой позиции.

Я не говорю о том, как суд найдет этот закон, но где он доктрину будет искать и практику, официальное толкование? Кто у нас официально толкует закон? У нас есть официальный толкователь? У нас в праве даже термина нет «официальное толкование», потому что если говорить об официальном толковании, то должен быть какой-то орган, который бы был наделен этим правом официального толкования.

Наш законодатель на этом не остановился. Для того, чтобы облегчить участь судьи, имеется следующая часть в этом же п.1: «В целях установления содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в СССР и за границей либо привлечь экспертов». То есть суду даны права кричать о помощи и просить её у кого угодно: у любых органов, организаций, привлекать экспертов и т. д. Более того, чтобы уж совсем было хорошо, сказано, что лица, участвующие в деле, вправе представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. То есть у нас, как всегда, спасение утопающих дело рук самих утопающих.

И, конечно, мудрый законодатель предусмотрел п.2 в данной статье, который вообще делает ненужным всё предыдущее, что было сказано: «Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право» (читайте – российское). То есть судья побегал-побегал, например, у него из Бурунди какой-нибудь строительный рабочий, который понятия не имеет о своих законах (где он будет их искать?). Вы думаете, Минюст вам ответит? Не надейтесь и не ждите. Единственная наиболее реальная возможность – это обратиться к эксперту, если таковой найдется, потому что обращаться в наши зарубежные органы или в посольства, которые здесь находятся, тоже бесполезно (они никогда не могут ничего дать). Конечно, если речь идет о праве такого государства, как, скажем, Франция, Германия, у нас многое переведено на русский язык, найти можно, толкователей по этим вопросам много, и то в отношении Англии я, например, очень сильно сомневаюсь. Если по странам континентального права, где четкое законодательство, где все расписано, можно найти необходимое, особенно при помощи Интернета, то в отношении английского права это будут большие затруднения и без эксперта здесь не обойтись.

Но выход всегда есть. Как видите, в соответствии с п.2 запросили, подождали, вам не ответили, стороны ничего не представили – применяйте российское право.

Что касается американцев, в Интернете они очень хорошо это дают. Там почти по каждому штату можно найти законодательства, судебную практику и т. д. А некоторые государства вообще ничего не дают.

Я в настоящее время являюсь арбитром по делу, которое рассматривает Международный коммерческий суд при Международной торговой палате в Париже. Греческая и российская сторона по контракту предусмотрели, что к их контракту применяется швейцарское право и место рассмотрения в Стокгольме. Когда меня сделали арбитром по делу, я стала искать швейцарское право. Причем там связано с договором подряда. Крупное строительство в Греции. Я выяснила, что в Греции два кодекса есть – гражданский и торговый. В гражданском этого нет, а это есть в торговом кодексе. В торговом кодексе договор подряда есть, но в отношении субподрядчиков не сказано ни одного слова, а там как раз возникнет вопрос о правах субподрядчиков, кто может и кто отвечает за действия субподрядчиков: подрядчик или сам субподрядчик, и как это связать с ущербом.

Поэтому вопросы применения иностранного закона очень сложные и сложно самое толкование этого закона.

Следующее понятие МЧП – понятие публичного порядка. Этот термин публичный порядок переведен с французского языка слово в слово, по-английски публичный порядок называется паблик полиси. Если вам встретится в литературе паблик полиси, то вы должны знать, что это не публичная политика, а это публичный порядок О чем идет речь? Скажите, каждый ли иностранный закон можно применить? Ведь законы очень различны. Скажем, нам надо применить какую-то норму мусульманского права, а там Бог знает что написано. Например, в семейном праве у них возможно многоженство. Будем ли мы эту норму применять по каким-то делам?

Этот вопрос не в 21-м веке появился. Он появился еще в эпоху глоссаторов и постглоссаторов, то есть это 13-14 века. Он возник тогда, когда применяли в Европе в тот период Римское право, оно было общим, и нормы Римского права применялись к местным условиям. И тогда глоссаторы, которые занимались именно толкованием норм Римского права, его применением к праву каких-нибудь немецких княжеств, иных, они уже тогда увидели, что не каждую норму можно применять, что есть нормы, которые не ложатся в тот правовой порядок, который установлен в данной местности, в данном княжестве, что нормы Римского права этому противоречат. Тогда-то и появилось понимание публичного порядка, то есть понимание того, что не каждую норму иностранного права можно применить.

В настоящее время в законодательстве всех государств имеется это понятие публичного порядка. У нас оно зафиксировано в ст.158 «Основ…» под названием «ограничение применения иностранного права». Содержание, на первый взгляд, очень простое, но довольно сложное в применении на практике. Ст.158 говорит: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичного порядка). В этих случаях применяется советское право. Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР». Причем что такое правопорядок (публичный порядок)? Законодатель разъяснений не дает, что под публичным порядком понимается.

Как правило, под публичным порядком понимают принципы права, которые положены в основу соответствующей правовой системы, принципы морали, которые действуют в этом государстве. В ряде случаев говорят, что сюда входят еще вопросы безопасности государства. Но ведь если взять любой иностранный закон, он будет противоречить праву данного государства. Иногда в этом праве совсем другие институты закреплены, иногда понимание совсем иное. Если исходить из этого, тогда вообще иностранный закон применять нельзя. Однако он же применяется и на практике применяется.

Поэтому я хочу обратить внимание на ту фразу, которая в этой ст.158 закреплена: право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы, то есть когда не сам закон противоречит публичному порядку другого государства, а его применение. Более того, , автор учебника, который я вам рекомендовала, толкует эту статью таким образом, что речь идет даже не о самом применении иностранного закона, а о последствиях его применения, потому что важен в конце концов не сам иностранный закон (если мы его должны применить, значит мы его применяем), а важны последствия применения.

Приведу пример, не совсем жизненный. На нем я постараюсь показать, какое значение имеет то, что сказал Богуславский. Скажем, в Россию вернулась третья жена какого-то турецкого гражданина (не имеет значения, российская гражданка ли, пусть даже иностранная) и она хочет взыскать алименты на своего ребенка с оставшегося в Турции мужа. В данном случае необходимо применить турецкий закон. Турецкий закон, как и во всех мусульманских странах, предусматривает возможность многоженства, и третья жена там является вполне законной, и ребенок законно рожден в браке. Будем ли мы применять этот закон? У нас-то совсем другая система, семейное право просто диаметрально отличается от турецкого. И вот я согласна с , что в данном случае не имеет значения ни сам закон, ни что-то другое, а важны последствия применения, потому что, применив этот закон, признав, что да, ребенок рожден в браке, всё, как положено, этот турецкий гражданин обязан платить алименты, и если судья взыщет алименты, то ведь последствия не противоречат российскому правопорядку, а, наоборот, находятся в полном соответствии, потому что родители обязаны содержать своих детей.

Поэтому, несмотря ни на какие противоречия, которые тут могут быть, важно посмотреть на те последствия, которые будут иметь место после применения данного закона.

Дело в том, что этот вопрос до бесконечности обсуждается в кругу международников. На Ассоциации международного права, проходящей в прошлом году в Лондоне, один англичанин встал и сказал: вы знаете, это понятие публичного порядка для судьи то же самое, что сесть на необъезженную лошадь, потому что каждый раз эти вопросы возникают и каждый раз не знают, есть ли противоречие публичному порядку, что понимать под этим публичным порядком.

Положение еще осложняется тем, что мы говорим о материальном праве, а вопрос о публичном порядке возникает еще в тех случаях, когда речь идет о признании исполнения иностранных судебных и арбитражных решений. Этот вопрос сам по себе огромная проблема. А Нью-Йоркская конвенция о признании исполнения иностранных арбитражных решений прямо говорит о том, что можно отказать в исполнении иностранного арбитражного решения, если оно противоречит публичному порядку. Скажите, как арбитражное решение может противоречить публичному порядку?

В нашем горсуде, а именно горсуд у нас занимается признанием и исполнением иностранных судебных и арбитражных решений, была одна попытка сослаться на публичный порядок для того, чтобы частично отказать в исполнении иностранного арбитражного решения. Что вы, какой крик потом был в Верховном суде! ВС отослал дело обратно. И тогда уже судья без всяких колебаний в полном объеме признала и исполнила, то есть выдала приказ на исполнение иностранного арбитражного решения. Хотя мне представлялось, что в первом случае, когда она частично отказала, было правильно.

Считают еще, что понятие публичного порядка бывает внутренним и международным, то есть решения могут противоречить не только внутреннему правопорядку, внутреннему публичному порядку, но и международному правопорядку. В данном случае толкуют так: если решение вынесено в противоречии с общими принципами международного права, в таком случае оно не подлежит ни признанию, ни исполнению. Или можно отказать, скажем, в применении норм права какого-то государства из-за того, что мы считаем его основанным на апартеиде, например, как раньше в ЮАР, когда была самая жестокая сегрегация белых и черных, основанная на расовом признаке. То есть, есть международный публичный порядок, есть внутренний публичный порядок. Кроме того, во внутреннем публичном порядке мы различаем публичный порядок в применении к материальному праву и публичный порядок в применении к процессуальному.

В процессуальном праве кроме того, что я сказала про признание исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, возможно еще применение публичного порядка и при исполнении иностранных судебных поручений. Там тоже можно отказать в признании именно на основании противоречия публичному порядку.

Так вот, если один юрист заявил, что связываться с публичным порядком, применять это правило – это все равно, что сесть на необъезженного коня, то другой в качестве реплики ему сказал: всё зависит от наездника, кто сядет на этого коня, кто будет и каким образом применять вот это правило о публичном порядке. Важно другое, чтобы это не выглядело, как нарушение принципа равенства правовых систем, принципа равенства субъектов, чтобы здесь не было какой-то дискриминации. Легко сослаться на публичный порядок и не применять иностранное право, а на самом деле речь идет о дискриминации, о нежелании применять к кому-то по каким-то причинам, которые судье кажутся существенными, нормы иностранного права. Это одна из самых сложнейших проблем МЧП, потому что сколько ни толкуют, сколько ни пишут по этому поводу, а всё остается на своих местах так же неопределенно и непонятно, как и раньше.

Понятие взаимности. Прежде всего, когда мы говорим о взаимности, вы подчеркните, что речь идет о бездоговорных отношениях, ничего нет между двумя государствами. О взаимности мы говорим в том случае, если при предоставлении каких-то льгот или каких-то прав гражданам одного государства другое государство точно также поступает с его гражданами. Одним словом, вы моим гражданам даете что-то и я вам вашим гражданам даю, и, соответственно, наоборот: вы моих граждан ограничиваете в чем-то и я ваших граждан буду ограничивать.

Соответственно, различают взаимность положительную и отрицательную (позитивную и негативную). Положительная взаимность – когда предоставляются какие-то права, льготы, привилегии даются. Отрицательная – когда этого не дается, то есть одно государство отказывает, кого-то ограничивает и другое государство в отношении его граждан поступает точно так же. Отрицательная взаимность называется реторсией.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Гражданско-правовой режим инноваций в научно-технической сфере (на примере деятельности высших учебных заведений)
или автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук специальности 12.00.03 — Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации»