Важной чертой Конвенции является определение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов, особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование только одного вида гарантийного обязательства.

Конвенция применяется как к видам сделок, играющих роль классического способа обеспечения исполнения обязательств (платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства), так и к расчетным инструментам (платеж причитается по наступлении иного обязательства и др.). При этом в качестве эмитента (лица, выдающего обязательство) допускается возможность появления в качестве кредитного учреждения не только банка, но и любого иного лица.

Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, сложилась практика применения российскими организациями, прежде всего банками, Унифицированных правил во внешнеэкономических отношениях. Однако несомненным достоинством Конвенции является формулирование на основе выявления общих черт гарантии и резервного аккредитива единого понятия «независимое обязательство».

1.2. Банковская гарантия в законодательстве Российской Федерации

Банковская гарантия в российском праве – это один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. [1] В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.[11]

Обеспечение исполнения обязательств – это система мер, обеспечивающих исполнение обязательства должником и кредитором должным образом и защищающих интересы кредитора в случае недобросовестности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств.

В настоящее время правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии в Российской Федерации регулируются статями 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормативными актами Банка России. Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.

Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат [15].

Глава 2. Банковская гарантия в системе государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации.

2.1 Анализ применения банковской гарантии через призму Федерального закона № 94-ФЗ.

Закон содержит достаточно скупые положения, касающиеся применения банковских гарантий в закупочном процессе.

Законом № 94-ФЗ было предусмотрено применение банковской гарантии только в качестве обеспечения исполнения контракта и только в следующих случаях:

§  Заключение контракта по результатам проведения конкурса;

§  Заключение контракта по результатам аукциона;

§  Заключение контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, в случае, если заказчиком или уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией.

При этом способ обеспечения исполнения контракта определялся участником конкурса или участником аукциона самостоятельно с учетом требований к кредитным организациям и страховым организациям, установленных Правительством Российской Федерации.

Для обеспечения участия в конкурсе или аукционе применение банковской гарантии Законом не предусматривалось.

Таким образом, Законом :

-  не были предусмотрены четкие требования к кредитным организациям, имеющим право выдавать банковскую гарантию для обеспечения исполнения контракта, что и привело к многочисленным злоупотреблениям в данной сфере;

-  не были установлены требования к представляемой участником размещения заказа банковской гарантии;

-  право (а не обязанность!) проверки представленной победителем торгов банковской гарантии (путем направления в банк соответствующего запроса) было предоставлено самому заказчику.

Получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение (поддельная банковская гарантия), являлось основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В случае выявления фактов представления поддельных банковских гарантий заказчик направлял соответствующие материалы в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, выбор банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения контракта (в отличие от, например, денежного залога) уже нес в себе элемент возможного злоупотребления и снижал доверие к такому заказу.

Как следствие, появилось очень большое количество злоупотреблений в данной сфере. На официальном уровне было заявлено о том, что участились случаи представления поддельных банковских гарантий.

2.2. Проблемы применения банковских гарантий в рамках действия Закона № 94-ФЗ

18 декабря 2012 г. Федеральная антимонопольная служба довела до сведения государственных и муниципальных заказчиков следующую информацию [9].

В результате оперативно-розыскных мероприятий в сфере закупок для государственных нужд Московской области и нужд муниципальных образований Московской области установлено, что сотрудниками одной коммерческой организации от имени различных кредитных учреждений осуществлялась реализация участникам размещения заказов поддельных банковских гарантий, представляемых в дальнейшем в качестве документа об обеспечении исполнения контракта в рамках Закона № 94-ФЗ. Всего указанными лицами было реализовано ненадлежащих финансовых обеспечений (договоров поручительств и банковских гарантий) на общую сумму около 1 500 000 000 рублей. По данному факту возбуждено уголовное дело.

В письме также было указано, что таких недобросовестных участников рынка предоставления посреднических услуг по выдаче финансовых обеспечений исполнения контрактов, которые реализуют подложные банковские гарантии от крупнейших банков, расположенных на территории Российской Федерации, несколько.

Были названы следующие признаки подделок банковских гарантий:

§  контактные данные (телефоны, контакты ответственного лица, электронная почта), указанные на банковской гарантии, не совпадают с официальными контактами банка, указанными на официальном сайте данного банка;

§  приложения к банковским гарантиям - верификационные письма содержат в себе также подложные контактные сведения о лицах, уполномоченных банком на подтверждение банковской гарантии;

§  подписи должностных лиц банков выполнены нечетко, неуверенным почерком;

§  оплата услуг по получению банковской гарантии поставщиком всегда происходит не на расчетный счет банка, а на счет платежного агента - юридического лица, фактически не связанного с деятельностью банка.

Вместе с тем, в письме констатировалось, что достоверно проверить подлинность выданной банковской гарантии можно только путем направления заказчиком официального запроса (с указанием номера гарантии, срока, суммы, наименования принципала, предмета контракта) в адрес головного офиса кредитного учреждения по контактам и адресам, указанным на официальном сайте данного банка, независимо от наличия верификационных писем.

Центральный Банк Российской Федерации, в свою очередь, рекомендовал всем кредитным организациям в целях проверки бенефициарами фактов выдачи банковских гарантий размещать на своих WEB-сайтах информацию о внутренних структурных подразделениях банка, а также контактные данные лиц, уполномоченных осуществлять подтверждение банковских гарантий [8].

Ответственность за подлинность и достоверность представленных документов об обеспечении исполнения контракта несет участник размещения заказа. Во избежание неблагоприятных для себя последствий (потери контракта, включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, утраты обеспечения заявки на участие в торгах) участникам размещения заказа рекомендовалось до представления документов заказчику осуществлять проверку документов гаранта на предмет их соответствия законодательству, а также выбирать надежные источники финансового обеспечения.

Если банк в ответ на запрос заказчика не подтверждал факт представления гарантии, соответствующие материалы передавались в органы внутренних дел для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении руководителя организации.

2.3. Новации Закона № 44-ФЗ в части применения банковских гарантий

Закон № 44-ФЗ внес значительные изменения в порядок применения банковских гарантий в системе государственных (муниципальных) закупок Российской Федерации.

Прежде всего, банковская гарантия теперь применяется не только в качестве обеспечения исполнения контракта, но и для обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе.

Так, статьей 42 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что уже на этапе размещения заказа в извещении об осуществлении закупки должны содержаться, в том числе, условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом № 44-ФЗ).

Статьей 42 Закона № 44-ФЗ также установлено, что в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком также должны быть указаны условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом № 44-ФЗ). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе по-прежнему осуществляется участником закупок.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7