Однако, как уже было отмечено, существует два основных пути создания соответствующего законодательного регулирования. Первый из них - создание отдельного законодательного акта, посвященного исключительно производным финансовым деривативам; второй - внесение ряда поправок, касающихся определения правовой природы срочных сделок, в уже действующие акты.

Попытки реализации как первого, так и второго варианта решения проблемы уже были предприняты, однако до сегодняшнего дня ни один из представленных в Государственную Думу Федерального Собрания РФ законопроектов не был вынесен Советом Государственной Думы даже на первое слушание.

Остановимся подробнее на указанных законопроектах и попытаемся представить их анализ с позиции разрешения стоящей проблемы и с учетом динамики срочного рынка: представим институциональный анализ данных проектов по нескольким критериям квалификации расчетного форвардного контракта.

Существующая нормативная правовая база срочного рынка характеризуется, в частности, отсутствием единой терминологии.

Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" оперирует понятиями "стандартные контракты", нормативные правовые акты ФКЦБ России - понятиями "срочные сделки". Иная терминология употребляется в Налоговом кодексе РФ ("финансовые инструменты срочных сделок"). При этом определения срочных сделок противоречат друг другу.

Учитывая, что юридические определения срочных сделок имеют принципиальное значение для установления юридических правоотношений в связи с их совершением, отсутствие четкой терминологической основы является существенным препятствием для формирования цивилизованного срочного рынка.

Следствием отсутствия в законодательстве РФ единой терминологии в области срочного рынка, а также юридически корректных определений самих срочных сделок, является позиция ВАС РФ и Верховного суда РФ. Она заключается в том, что срочные сделки, предусматривающие только денежные расчеты между сторонами, не подлежат судебной защите, поскольку являются разновидностью игровых сделок - сделок пари.

Таким образом, одной из основных причин стоящей перед законодателем проблемы является отсутствие единого понятийного аппарата в области регулирования срочных сделок. В частности, проблему с правовой квалификацией расчетного форварда решить было бы гораздо проще, если бы в законодательстве было четкое легальное определение этого института.

Остановимся на сравнительном анализе наиболее важных понятий срочного рынка, определения которых даются в рассматриваемых законопроектах.

2.1. Срочная сделка

Законопроект N  "О срочном рынке" определяет срочную сделку как соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон. К срочным сделкам законопроект относит фьючерсный контракт, опционный контракт, форвардный контракт и иные сделки, которые государственным органом по регулированию деятельности товарных бирж отнесены к срочным сделкам. Здесь необходимо отметить, что, во-первых, основная содержательная нагрузка определения смещена в сторону перечисления видов срочных сделок (что является не самым эффективным способом уточнения понятий), во-вторых, решение вопроса о квалификации той или иной сделки в качестве срочной полностью входит в компетенцию государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж, что также представляется довольно спорным с точки зрения эффективности.

Проект N  "О производных финансовых инструментах" определяет срочные сделки как заключение форвардных, фьючерсных и опционных контрактов. При этом форвардный, фьючерсный и опционный контракты исчерпывающе определяют понятие производного финансового инструмента.

В других законопроектах понятия срочной сделки как таковой нет, однако дается определение производному финансовому инструменту, представляющему собой несколько более узкую область такого рода сделок.

2.2. Производный финансовый инструмент

Проект N  "О производных финансовых инструментах" закрепляет, что производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или значения показателя, прямо перечисленного в ст. 5 проекта. Вводится понятие стандартного контракта, которым признается производный финансовый инструмент, совершаемый на организованном рынке, характеризуемый наличием однородных, взаимозаменяемых при исполнении обязательств, заключаемых и прекращаемых в соответствии с правилами, установленными на данном организованном рынке. При этом производным финансовым инструментом не признаются вклады (депозиты) в кредитных организациях, договоры займа и кредитные договоры, сделки, регулируемые в соответствии с главой 48 ГК РФ, договоры о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, ее субъектами или муниципальными образованиями, а также договоры поручительства.

Однако п. 4 ст. 2 закрепляет положение о том, что если после заключения производного финансового инструмента принят закон, устанавливающий правила, обязательные для сторон, отличные от тех, которые действовали при заключении производного финансового инструмента, - то условия заключенного производного финансового инструмента сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Таким образом, данное положение фактически противоречит Конституции, в соответствии с которой обратной силой может обладать только закон, смягчающий либо устраняющий ответственность, а вовсе не тот, в котором просто закреплено такое положение.

В соответствии с положениями проекта N  "О производных финансовых инструментах", как уже отмечалось, производный финансовый инструмент - это форвардный контракт, фьючерсный контракт и опционный контракт. Вопрос о том, как решает данная норма проблему правовой квалификации производных деривативов в случае появления на срочном рынке их нового вида, остается открытым. Так, например, из сферы действия проекта уже на этапе рассмотрения его в Государственной Думе выпадают сделки своп. При этом проект детально разрабатывает юридическую конструкцию каждого вида производного финансового инструмента, а также включает подробные требования к их спецификациям (ст. 7-9), правилам торговли (ст. 6) и т. д.

Проект N  "О внесении изменений и дополнений в ГК РФ" (в части обеспечения правовой защиты гражданских прав, возникающих при использовании производных финансовых инструментов) квалифицирует производный финансовый инструмент как самостоятельный вид договора, конкретизирует требования к форме производного финансового инструмента, принимая во внимание возможность его совершения путем выдачи ценной бумаги (ценных бумаг). В законопроекте также определяются способы обеспечения исполнения обязательств по производному финансовому инструменту, принятые в международной практике для осуществления клиринговых расчетов.

В соответствии с ч. 1 ст. 1026.1 проекта производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или иного показателя, установленного в соответствии с законом о производных финансовых инструментах. Из этого определения неизбежно вытекает необходимость принятия такого закона о производных финансовых инструментах. Следовательно, сам факт внесения в ГК РФ положения о производных деривативах является достаточно важным шагом на пути к преодолению сложившейся судебной практики. Однако он не является тем окончательным и четким решением накопившегося комплекса проблем, связанных с определением правовой природы расчетных инструментов, в котором сейчас нуждается данный сектор финансового рынка.

В целях отражения сложившейся международной банковской практики законопроектом предусматривается выделение следующих основных видов производных финансовых инструментов: расчетного форвардного договора, фьючерсного договора, опционного договора, свопа, договора об участии в кредитном риске.

В целом законопроект носит рамочный характер, допуская возможность развития регулирования рынка производных финансовых инструментов на уровне норм специального закона, а также для саморегулирования на уровне биржевых, банковских и иных правил, принимаемых участниками рынка производных финансовых инструментов.

Проект N 80586-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" (в части регистрации облигаций, регулирования эмиссии ценных бумаг и деятельности финансовых консультантов на рынке ценных бумаг) разводит два близких понятия - "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". Так, финансовыми инструментами рынка ценных бумаг признаются эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги и производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок) рынка ценных бумаг, определяемые, в свою очередь, как фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо от изменения индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен ценных бумаг (фондовых индексов), - в том числе фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать/уплатить денежные суммы в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо изменения значения фондового индекса.

Таким образом, практически ни один из рассматриваемых проектов, вводя свой понятийный аппарат, не решает глобальную проблему трудности квалификации расчетных деривативов.

Можно предположить необходимость заключения в дефиниции ряд основополагающих признаков определяемого института либо выделения таких признаков в отдельную норму. В любом случае, определение понятия через перечисление составляющих его элементов является изначально порочным, так как в любой момент может появиться новый институт, не названный в норме, однако представляющий собой вид срочной сделки. В такой ситуации риск возвращения к непредоставлению судебной защиты вновь образовавшемуся деривативу весьма велик.

Интересными представляются дефиниции и других основополагающих институтов срочного рынка.

2.3. Форвардный контракт

Законопроект N  "О срочном рынке" дает определение форварда как заключаемого без участия организатора торговли соглашения сторон, закрепляющего их права и обязанности в отношении базисного актива с обязательным условием его передачи в установленную дату в будущем. Единственным отличием фьючерсного контракта от форвардного, в соответствии с нормами данного проекта, является факт участия организатора торговли. Другими словами, под действие проекта не подпадают фьючерсные контракты, заключенные на внебиржевом рынке, и форвардные контракты, заключенные на бирже. Собственно, по приведенным в данной статье нормативным определениям это и составляет единственное отличие между форвардом и фьючерсом. Кроме того, самого главного определения расчетного форварда, который необходим для решения проблемы его правовой квалификации, в статье не приводится.

В соответствии с положениями проекта N  "О производных финансовых инструментах" форвардный договор - это производный финансовый инструмент, по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный договором срок передать базовый актив другой стороне (покупателю) или исполнить альтернативное денежное обязательство, а покупатель безусловно обязуется принять и оплатить этот базовый актив и (или) по условиям которого у сторон возникают встречные денежные обязательства в размере, зависящем от значения показателя базового актива на момент исполнения обязательств, в порядке и в течение срока или в срок, установленный договором.

Довольно похожее определение вводит проект N  "О производных финансовых инструментах". Форвардный контракт (форвард) - это договор купли-продажи базового актива, предусматривающий также право обеих сторон вместо передачи базового актива и уплаты цены уплатить разницу между определенной форвардным контрактом ценой (значением) базового актива и ценой (значением) этого базового актива на момент исполнения форвардного контракта (поставочный форвардный контракт); или договор об уплате разницы между определенной форвардным контрактом ценой (значением) базового актива и ценой (значением) этого базового актива на момент исполнения форвардного контракта (расчетный форвардный контракт). Именно в этом проекте впервые появляется попытка дать легальное определение института расчетного форварда.

Кроме того, этот же законопроект (п. 1 ст. 24) вносит в ст. 1062 ГК РФ изменения, которые исключают возможность отказа в судебной защите обязательствам по таким сделкам пари, сторонами которых являются юридические лица. Этот подход полностью соответствует российскому гражданскому законодательству, целью которого является дестимулировать участие в сделках пари граждан, и отвечает реальности экономических отношений, не позволяющей дать исчерпывающий перечень внебиржевых производных финансовых инструментов, которые могут отвечать экономическим интересам юридических лиц. Данный подход находит свое отражение и в положении проекта (ст. 3), не ограничивающем базовый актив форвардных контрактов.

Можно сделать вывод, что определения форвардного контракта представлены в данных проектах на значительно более высоком уровне. Надо отметить, что в проектах, вносящих изменения в уже действующие акты, определения форвардному контракту вовсе нет.

Также важным при квалификации судами срочных сделок в качестве гражданско-правовых договоров или пари является понятие базисного актива, суть которого вызывает меньше споров.

2.4. Базовый (базисный) актив

Законопроект N  "О срочном рынке" определяет базовый актив как иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок.

Несколько с других позиций определяет этот же институт проект N  "О производных финансовых инструментах". Базовым активом производного финансового инструмента является один или несколько объектов гражданских прав, в том числе товары и имущественные права, вытекающие из договоров займа или из других производных финансовых инструментов. В отношении имущества, используемого в качестве базового актива, за исключением имущественных прав, должны выполняться следующие условия:

1) должна быть информация о наличии обращения данных объектов, достаточного для свободного ценообразования, а также об отсутствии ограничения оборота данных объектов и/или иного внешнего влияния на ценообразование, за исключением объектов, перечисленных в п. 3 настоящей статьи;

2) данное имущество должно характеризоваться родовыми признаками; данное имущество должно быть взаимозаменяемым;

3) к имущественным правам, используемым в качестве базового актива, относятся также права требования по денежным обязательствам или передаче регулируемого базового актива, которые могут возникнуть в будущем.

Условия прав требования к третьим лицам, используемых в качестве базового актива, в поставочных производных финансовых инструментах не должны ограничивать передачу таких прав требований.

Правительство РФ может устанавливать ограничения на использование в качестве базового актива прав требования по государственным долговым обязательствам и имущественных прав в отношении имущества, находящегося в государственной собственности.

К регулируемым базовым активам проект относит, в частности, иностранную валюту, драгоценные металлы, права требования (обязательства), вытекающие из кредитных договоров, эмиссионные ценные бумаги, товары и услуги, на которые установлены государственные тарифы.

При этом в проекте закреплено, что в качестве базового актива не могут выступать:

1) имущество, изъятое или ограниченное в обороте, за исключением регулируемых базовых активов, прямо перечисленных в п. 3 настоящей статьи;

2) работы;

3) услуги;

4) требования, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям;

5) нематериальные блага;

6) имущественные права на интеллектуальную собственность; информацию, составляющую коммерческую или служебную тайну; имущество, ограниченное в обороте, за исключением регулируемых базовых активов; имущество, находящееся в залоге; права требования кредиторов при ликвидации и банкротстве;

7) права, вытекающие из сделок пари и игр.

Последнее положение ставит ряд практически тех же проблем перед правоприменительной практикой, на решение которых и направлено создание подобного закона.

Проектом N  "О производных финансовых инструментах" устанавливается, что базовый актив форвардных контрактов не ограничивается. При этом отдельно оговаривается, что базовым активом фьючерсных и опционных контрактов могут быть:

1. ценные бумаги, фондовые индексы, фьючерсные и опционные контракты в отношении ценных бумаг и фондовых индексов (производные финансовые инструменты рынка ценных бумаг);

2. иностранная валюта, курс иностранной валюты, фьючерсные и опционные контракты в отношении иностранной валюты, курса иностранной валюты (производные финансовые инструменты валютного рынка);

3. ставки по кредитам, фьючерсные и опционные контракты в отношении ставок по кредитам (производные финансовые инструменты финансового рынка);

4. товары, фьючерсные и опционные контракты в отношении товаров (производные финансовые инструменты товарного рынка).

Проект N  "О внесении изменений и дополнений в ГК РФ" (в части обеспечения правовой защиты гражданских прав, возникающих при использовании производных финансовых инструментов) определяет базовый актив производного финансового инструмента как ценные бумаги, биржевые товары, отнесенные к таковым законом, рубль, иностранная валюта, существующие или будущие права требования по денежным обязательствам третьих лиц, любое сочетание указанных видов имущества или имущественных прав, другие объекты гражданских прав, признаваемые базовым активом в порядке и на условиях, установленных данным проектом.

Таким образом, понятие базисного актива определяется в рассматриваемых проектах более полно.

2.5. Требования к заключению, изменению и расторжению контракта

Законопроект N  "О срочном рынке" содержит положение о том, что расчетный форвард может быть только поставочным; соответственно, никаких требований к расчетному форвардному контракту проект не содержит. Такое положение, закрепленное в ст. 22, практически исключает возможность решения самой главной из поставленных разработчиками задач - проблемы предоставления судебной защиты расчетным деривативам и унификации судебной практики по этому вопросу. Из нормы ч. 3 указанной статьи, закрепляющей, что форвардные контракты могут быть только поставочными, следует два вывода. Во-первых, расчетные форвардные контракты являются незаконными, т. е. они не только не подлежат судебной защите, но и признаются такими же противозаконными, как, например, договор на оказание киллерских услуг. Во-вторых, расчетный (беспоставочный) фьючерс признается законным и подлежащим судебной защите контрактом. При этом мотивировка такого разделения расчетного форварда и расчетного фьючерса нигде ранее не приводилась, ни в научной литературе, ни в пояснительной записке к самому законопроекту.

Для срочных сделок, совершаемых с участием организатора торговли, вводится институт спецификации срочной сделки, определяемый как документ, содержащий существенные условия заключаемой на бирже срочной сделки, в том числе ее вид, базисный актив и его количество, порядок определения цены сделки, способ и сроки исполнения обязательств и реализации прав по ней. Данное определение практически адаптирует понятие договора к срочному рынку, при этом сам термин "договор" в проекте не употребляется. Кроме того, надо отметить, что формулировка ст. 23, вводящей требование о регистрации спецификации срочной сделки, еще более усиливает вопрос о критериях отличия институтов спецификации и обычного договора.

При этом устанавливается обязательная регистрация спецификации срочной сделки, которая проводится в уведомительном порядке. Также в проекте содержатся два условия совершения срочных сделок на биржевом рынке:

1. порядок их заключения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством РФ и законодательством иностранных государств;

2. информация о ценах срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) или может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после совершения срочной сделки.

Однако данные требования скорее относятся к сфере регулирования деятельности на срочном рынке и не имеют прямой правовой связи с действительностью совершаемых сделок.

Для сделок, совершаемых без участия организатора торговли, существенными условиями признаются:

1. указание наименования и количества базисного актива;

2. указание цены базисного актива;

3. указание срока исполнения обязательства.

Кроме того, для заключения форвардного контракта проектом предусмотрено дополнительное условие. Стороны форвардного контракта обязаны уведомить соответствующий орган, устанавливающий условия совершения срочных сделок на внебиржевом рынке, о заключении ими форвардного контракта, если сумма сделки превышаетрублей. Такими органами являются:

- для сделок, базисным активом которых являются валютные ценности, - Центральный банк РФ;

- для сделок, базисным активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые индексы, - федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- для остальных сделок - государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж.

Проект N  "О производных финансовых инструментах" вводит понятие спецификации срочной сделки, значение которого аналогично традиционному заключению контракта в соответствии с нормами ГК РФ. Под срочной сделкой подразумевается заключение форвардного, фьючерсного или опционного контракта, однако требования к спецификации срочных сделок устанавливаются исключительно для фьючерсного и опционного контракта. Таким образом, форвардный контракт практически выпадает из сферы регулирования данного законопроекта.

Проект N  "О производных финансовых инструментах" содержит целую главу, посвященную заключению, изменению и прекращению производных деривативов. Однако первая статья этой главы регулирует вопросы перемены лиц в обязательстве, а остальные - вопросы прекращения дериватива на различных основаниях. Собственно требований, соблюдение которых необходимо для заключения форвардного контракта, проект не содержит. В связи с этим можно предположить возникновение ряда проблем при вероятном последующем оспаривании действительности договора. В такой ситуации у суда будет только легальное определение форварда, и простор для усмотрения незначительно уменьшится по сравнению с нынешней ситуацией. Глава также содержит специальные положения, регулирующие обращение производных финансовых инструментов, связанных с кредитными договорами и договорами займа.

Надо отметить, что проект N  "О внесении изменений и дополнений в ГК РФ" единственный закрепляет существенные условия производного финансового инструмента, которыми признаются: однозначное определение показателя, наименование базового актива (если таковой имеется), позволяющее однозначно определить такой актив, способ определения объема обязательств, а также способ и сроки исполнения обязательств. Кроме того, этот проект предусматривает специальные требования к форме производного финансового инструмента. Установлено, что в случаях и в порядке, прописанных законом или договором, права сторон по производному финансовому инструменту могут быть удостоверены ценной бумагой.

Других требований к заключению, изменению или прекращению форвардного контракта рассматриваемые законопроекты не содержат.

Из всего обозначенного можно сделать ряд выводов.

Во-первых, четкого, а главное, непротиворечащего действующему законодательству определения форвардного контракта и расчетного форварда, как его разновидности, дано не было. В основном приведенные дефиниции сводятся или к перечислению видов срочных сделок, производных финансовых инструментов и т. д., или к выбору одного или двух признаков определяемого института, которые и закрепляются в дефиниции. При этом другие, столь же значительные для правовой квалификации признаки, или вовсе игнорируются, или выводятся в отдельную норму, как бы демонстрируя свое подчиненное положение относительно признаков, закрепленных в определении.

Во-вторых, далеко не все из рассматриваемых законопроектов решают проблему предоставления правовой защиты расчетным форвардам. Как было отмечено, проект "О срочном рынке" вообще содержит норму, выводящую расчетный форвард из законодательно закрепленного списка срочных сделок, тем самым подтверждая его отождествление с пари. В некоторых из проектов этот институт вовсе не упоминается, что ведет к аналогичному выводу.

2.6. Регулирование деятельности по организации торговли на срочном рынке

Состояние срочного рынка в России характеризуется отсутствием четких, непротиворечивых нормативных требований к порядку осуществления деятельности на этом рынке. Необходимо на законодательном уровне решить вопрос об установлении единых требований к выполнению участниками срочного рынка различных видов деятельности: по организации торговли, клиринговой, посреднической (брокерской) деятельности. Следует отметить, что определенные попытки законодательного урегулирования проблем срочного рынка уже предпринимаются. Так, с целью создания цивилизованного режима налогообложения операций на срочном рынке в 25 главу части второй Налогового кодекса РФ были включены статьи, которые устанавливают особый режим налогообложения финансовых инструментов срочных сделок.

Инициатива в этом направлении исходила от Правительства РФ, которое предполагало осуществить комплекс законодательных мер, направленных на исправление правовой неопределенности в сфере регулирования срочного рынка. В частности, в Программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу ( гг.), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 910-р, одним из приоритетов деятельности Правительства РФ признано оказание содействия формированию срочного рынка в России и предусмотрено внесение необходимых изменений по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки сделками "пари", в ГК РФ.

Второй раздел законопроекта N  "О срочном рынке" посвящен профессиональной деятельности на этом рынке и состоит из пяти глав, регулирующих вопросы осуществления брокерской, дилерской, клиринговой деятельности, деятельности по организации торговли на срочном рынке, а также возможности совмещения нескольких видов профессиональной деятельности и создания объединений профессиональных участников срочного рынка

Понятие профессиональной деятельности на срочном рынке вводится впервые по аналогии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". В соответствии с проектом установлены следующие категории участников срочного рынка:

- лица, совершающие срочные сделки (брокеры или дилеры);

- организаторы торговли на срочном рынке (биржи);

- лица, осуществляющие клиринговую деятельность на срочном рынке (клиринговые организации).

Однако надо отметить, что раздел второй проекта практически дублирует положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Ряд норм проекта закрепляет положения, регламентирующие содержание договора между брокерами и их клиентами и гарантирующие права клиентов. Также в целях снижения рисков, связанных с расчетами по совершенным сделкам, установлена необходимость расчетно-клирингового обслуживания фьючерсной и опционной биржевой торговли и гарантий исполнения обязательств участниками биржевой торговли. Впервые в российском законодательстве на уровне Федерального закона осуществлена попытка дать определение понятия "манипулирование ценами", введен запрет на его осуществление и сформулированы основные положения, касающиеся установления фактов манипулирования на срочном рынке.

Раздел четвертый посвящен регулированию срочного рынка и включает в себя две главы, касающиеся вопросов осуществления государственного регулирования и мер по предотвращению манипулирования ценами.

Также проект был призван существенно ограничить возможность возникновения межведомственных противоречий, устанавливая единые требования к порядку осуществления деятельности на срочном рынке. Кроме того, предполагалось законодательно разграничить компетенцию государственных органов по регулированию срочного рынка. Законопроект вводит понятие "государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж" и устанавливает спектр его полномочий, которые распространяются на весь срочный рынок, независимо от базисного актива сделок.

В то же время учитывается, что срочный рынок связан с рынком валютных ценностей (иностранной валюты) и рынком ценных бумаг и оказывает на них влияние. С этой целью законопроект устанавливает случаи, когда регулирование и контроль на срочном рынке государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж осуществляет совместно с Банком России или федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. В соответствии с нормами проекта на Правительство РФ возлагается координирующая функция деятельности государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж, ЦБ РФ и федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг при разработке и утверждении единых требований к осуществлению профессиональной деятельности на срочном рынке.

Третьей главой проекта N  "О производных финансовых инструментах" предусматривалось определение правовых основ деятельности участников рынка производных финансовых инструментов и организации функционирования данного рынка.

Законопроектом классифицируются типы пользователей рынка производных финансовых инструментов. В частности, проект Федерального закона впервые вводит разделение участников рынка производных финансовых инструментов на квалифицированных и неквалифицированных пользователей.

Специально регламентируются отдельные виды профессиональной деятельности на данном рынке и устанавливаются специальные требования для каждого из его участников. Положения настоящей главы регламентируют профессиональную деятельность и четко определяют требования, предъявляемые к профессиональным участникам рынка производных финансовых инструментов и квалифицированным пользователям.

Проводится разграничение рынка на организованный (биржевой и внебиржевой) и неорганизованный, а также устанавливаются особенности их функционирования и правила оборота производных финансовых инструментов на каждом из таких рынков.

Как и в проекте "О срочном рынке", положения этой главы во многом повторяют соответствующие нормы Закона "О рынке ценных бумаг" с использованием вновь введенного понятийного аппарата, характерного исключительно для рынка производных финансовых инструментов.

В четвертой главе предусмотрены основные меры по предотвращению недобросовестной практики участников рынка, включая меры по борьбе с манипулированием ценами, использованием инсайдерской информации, недобросовестной конкуренцией.

Установлены дополнительные требования к определенным видам производных финансовых инструментов, к отдельным категориям участников рынка, а также специальные требования по раскрытию информации. Законопроектом отдельно предусмотрена возможность создания специальных компенсационных фондов или иных компенсационных механизмов для целей защиты участников рынка производных финансовых инструментов и их имущества.

Особое внимание уделяется регламентированию отношений квалифицированных пользователей и профессиональных участников рынка при совершении производного финансового инструмента с неквалифицированным пользователем.

Пятая глава устанавливает регулирование рынка производных финансовых инструментов. Ее положения направлены на то, чтобы создать правовую основу, которая позволила бы регулирующим органам осуществлять надзор за финансовой целостностью рынков и предпринимать меры по предотвращению эффектов, оказывающих негативное влияние на работу финансовой системы.

Нормы данной главы исключают дублирование требований, механизмов и процедур, определенных другими законами, регулирующими финансовые рынки. Они позволяют использовать существующую систему регулирования.

Однако к несомненным преимуществам указанного проекта необходимо отнести правовое закрепление разделения производных финансовых инструментов в зависимости от способа исполнения обязательств на поставочные, условные и расчетные. Кроме того, дано достаточно четкое определение расчетных деривативов, которыми признаются производные финансовые инструменты, содержащие безусловное и безотзывное обязательство сторон произвести исключительно денежные расчеты по обязательствам.

Проект (ст. 22) сохраняет действующий в настоящее время подход, основанный на разделении контроля за рынком производных финансовых инструментов по базовому активу (антимонопольный орган РФ - товарный рынок, орган по регулированию рынка ценных бумаг России - рынок ценных бумаг, Банк России - валютный рынок и рынок банковских услуг).

Предусматривается введение минимально необходимого набора правил, образующих систему управления рисками на рынке производных финансовых инструментов.

Проект предусматривает правила внесения начальной маржи (ст. 14), правила уплаты вариационной маржи (ст. 15), место гарантийного фонда (ст. 16) в системе защиты от рисков, правила приостановления торгов (ст. 18), правила принудительного закрытия позиций участников торгов (ст. 19). Также устанавливаются нормы прямого действия в отношении наиболее важных элементов системы защиты от рисков, а в отдельных случаях дается возможность уполномоченным органам, биржам и клиринговым организациям установить дополнительные или более высокие требования.

Данный проект мог бы в определенной мере решить правовые коллизии, связанные с предоставлением правовой защиты расчетному форвардному контракту как разновидности беспоставочных деривативов. Но фрагментарность регулирования указанного вопроса неизбежно потребовала бы в самом скором времени дополнения имеющихся положений проекта.

Проект N  "О производных финансовых инструментах" устанавливает ряд требований к биржам, организующим совершение срочных сделок, к клиринговым организациям, участникам торгов на бирже. Так, совокупный размер обязательств участника торгов по позициям на срочном рынке не должен превышать норматив, определенный уполномоченным органом.

В соответствии со ст. 16, клиринговая организация, осуществляющая клиринг по производным финансовым инструментам, должна сформировать специальный фонд для снижения рисков неисполнения обязательств по соответствующим производным финансовым инструментам (гарантийный фонд), а также вправе создать иные фонды для снижения иных рисков, связанных с производными финансовыми инструментами. Имущество, составляющее гарантийный фонд, используется в случае недостаточности средств начальной маржи для исполнения обязанностей по фьючерсным контрактам и опционам.

Государственное регулирование рынка производных финансовых инструментов заключается в том, что уполномоченные органы вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие заключение и исполнение фьючерсных и опционных контрактов, а также заключение и исполнение форвардных контрактов лицами, лицензирование которых и контроль за которыми они осуществляют. К таким органам относятся:

1. федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг - в отношении производных финансовых инструментов рынка ценных бумаг;

2. федеральный антимонопольный орган - в отношении производных финансовых инструментов товарного рынка;

3. Банк России - в отношении производных финансовых инструментов финансового рынка и производных финансовых инструментов валютного рынка.

Кроме того, нормами проекта закреплено, что отношения, связанные с производными финансовыми инструментами, являющимися одновременно производными финансовыми инструментами рынка ценных бумаг, производными финансовыми инструментами товарного рынка и (или) производными финансовыми инструментами финансового рынка или производными финансовыми инструментами валютного рынка, - регулируются соответствующими уполномоченными органами по согласованию.

Данный проект направлен на регулирование значительно более узкого круга общественных отношений, чем того требует экономическая действительность.

Однако несомненным достоинством проекта является четкое разграничение понятий "пари" и "расчетная сделка" по субъектному составу. Кроме того, совмещение двух путей решения проблемы законодательными средствами - внесение изменений в действующий ГК РФ и создание нового специализированного закона - представляется более логичным, чем выбор одного из указанных вариантов.

Проект N 80586-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (в части регистрации облигаций, регулирования эмиссии ценных бумаг и деятельности финансовых консультантов на рынке ценных бумаг) создает возможность выпуска опционов эмитента. В настоящее время законодательство не предусматривает возможности выпуска таких ценных бумаг. Одновременно, для того чтобы исключить возможность злоупотребления выпуском опционов, проект закрепляет правила такого выпуска. Так, законопроект устанавливает, что размещение опционов подчиняется правилам размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции.

Законопроект вводит "перечень эмитентов, отвечающих требованиям высокого качества корпоративного управления", утверждение которого относится к полномочиям Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Данное изменение основано на мировом опыте (Европейский Союз принял по этому вопросу специальную директиву, которой следуют страны - его участницы). В условиях глобализации фондового рынка и развития внебиржевой торговли формирование такого перечня представляет собой создание доступного для российских и иностранных инвесторов списка российских эмитентов, отвечающих общим мировым требованиям к эмитентам ценных бумаг (в первую очередь требованиям к раскрытию информации и качеству корпоративного управления). Законопроект никак не ограничивает самостоятельность организаторов торговли на рынке ценных бумаг по включению ценных бумаг в собственный листинг. Наоборот, законопроект создает возможность для того, чтобы установить общемировые правила, заключающиеся в том, что одним из условий включения эмитента в указанный перечень является включение его ценных бумаг в листинг по крайней мере одного из организаторов торговли. Все это является достаточно актуальным и для рынка производных финансовых инструментов.

Наконец, законопроект предусматривает право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг давать разъяснения по вопросам законодательства, связанного с функционированием этого института. Учитывая, что обращения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг с просьбой разъяснить то или иное положение законодательства, связанное с ценными бумагами, носят постоянный характер, это положение должно устранить неясность в отношении наличия у комиссии соответствующего полномочия.

Принятие данного законопроекта позволит расширить круг ценных бумаг на рынке, снизить требования к раскрытию информации эмитентами, ценные бумаги которых не находятся в активном обороте.

При этом законопроект не только не снижает, но даже повышает степень защищенности инвесторов на рынке ценных бумаг. Однако с точки зрения определения правовой квалификации расчетных деривативов не удастся избежать необходимости создания специального закона, так как приведенное определение представляется недостаточным для преодоления сложившейся судебной практики по вопросу разграничения пари и расчетных деривативов.

Заключение

В заключение стоит подвести общие итоги данного исследования.

- В действующем российском законодательстве не существует четко закрепленного правового регулирования РФК; практически единственным нормативным актом, упоминающим этот институт, является Инструкция ЦБ РФ. Вследствие такого положения в доктрине существует весьма широкий разброс толкований этого института.

- В связи с тем, что ГК РФ разрешает заключение любых договоров, не упомянутых в нем, в случае их непротиворечия законодательству РФ, то РФК является договором, заключение которого разрешено ГК РФ. Следовательно, РФК является действительным и законным договором.

- РФК практически не подлежит судебной защите, притом что является законным и действительным договором. На взгляд автора, никакой принципиальной разницы между запретом договора (признания его ничтожным) и подобной позицией нет. Соответственно, возникает вопрос: почему РФК все же не признается ничтожным? Ответ прост - законных оснований для такого признания нет.

- Единственным основанием для отказа в судебной защите РФК, как законного и действительного договора, является его отождествление с пари (позиция ВАС РФ и косвенно - Конституционного Суда РФ). В связи с этим, а также в связи с отсутствием законодательного регулирования, в науке сложилось три основных точки зрения по данному вопросу:

1. Белов В. А.: РФК - это совокупность двух договоров купли-продажи, и, следовательно, он не является пари (иначе придется признать пари и сами договоры купли-продажи). Данная позиция опровергается на практике деятельностью арбитражных судов, которые в большинстве своем всегда признают РФК единым договором и не применяют к нему положения ГК РФ, регулирующие договор купли-продажи.

2. Рахмилович А. В. и Сергеева Э. Э: РФК - это самостоятельный договор, который нельзя без ущерба для цели его заключения разбивать на договоры купли-продажи. Сам РФК является пари особого рода, который при определенном субъектном составе (а именно в сфере осуществления банковской деятельности) должен изыматься из сферы действия ст. 1062 ГК РФ и подпадать под судебную защиту. Данная позиция была опровергнута приведенным определением Конституционного Суда РФ.

3. Губин Е. П. и Шерстобитов А. Е.: РФК не является пари, так как не носит рисковый (алеаторный) характер и не является условной сделкой. Такая позиция относительно оснований непризнания РФК пари полностью опровергнута в данной работе. РФК действительно является "сделкой на разницу", что предполагает его условность, рисковый характер и отсутствие в качестве прямого последствия его заключения развития производства товаров, услуг или работ. Однако это не дает право на признание РФК пари.

Позиция автора заключается в том, что РФК безусловно представляет собой самостоятельный договор, является "сделкой на разницу" и имеет с пари не больше общих черт, чем любой предпринимательский договор.

Относительно такого понятия, как "сделка на разницу", стоит заметить, что практически все биржевые сделки являются таковыми. Экономическую эффективность и полезность хеджирования никто не оспаривает, а что касается спекулирования как вида биржевой деятельности, то она является столь же законной, как и любая другая предпринимательская деятельность, и не имеет ничего общего со старым стереотипным мышлением некоторых специалистов в данной области.

В качестве варианта решения этой проблемы можно предложить только создание специального закона, регулирующего срочные сделки. Причем внесение соответствующих поправок в ГК РФ (чего, по всей видимости, старательно пытался избежать Конституционный Суд), а также в ряд других действующих законодательных актов, представляется совершенно необходимым. Законодателем предпринимался ряд попыток создания специального закона, регулирующего срочные сделки в целом и расчетные деривативы в частности. Однако основной задачи представленные проекты не решали - не определяли с необходимой в контексте сложившейся судебной практики точностью правовую природу расчетных финансовых инструментов, позволяющей четко и с минимальной долей судейского усмотрения квалифицировать ту или иную сделку как расчетный дериватив, а не как пари, не как совокупность двух договоров купли-продажи и т. д.

В то же время этот специальный закон должен быть рассчитан на перспективу развития срочного рынка. Поэтому слишком узкое определение вводимых понятий не представляется обоснованным, так как в любой момент могут появиться новые производные финансовые инструменты и отсутствие их регулирования в таком законе вновь позволит судам не предоставлять им защиту. Следовательно, определение финансового дериватива через перечисление основных существующих на данный момент времени производных финансовых инструментов не решит рассматриваемую проблему, даже если такой перечень является открытым. Необходимо выделить существенные признаки, характеризующие именно эту категорию институтов.

Указав общие вопросы, связанные с заключением срочных сделок, необходимо указать конкретные их виды в отдельных параграфах, т. е. ввести, как минимум, следующие параграфы: "Форвардный контракт", "Фьючерсный контракт", "Опционный контракт", "Своп" и "Репо". В этих параграфах должен быть указан общий порядок заключения каждого договора, порядок исполнения и прекращения договора, права и обязанности, ответственность сторон и т. д.

Кроме того, регулирование деривативов в России только специальным законом невозможно, поскольку ни один закон не может противоречить ГК РФ (п. 2 ст. 3)*(103). Конечно, законодательные акты одного уровня обладают равной юридической силой; следовательно, ни один федеральный закон (каковым и является ГК РФ) не может требовать, под угрозой признания их юридически недействительными, чтобы остальные соответствовали ему. Однако для реализации такого положения необходимо обжаловать указанное положение ГК РФ в Конституционный Суд.

Вследствие этого представляется весьма логичным ввести во вторую часть ГК РФ дополнительную главу, посвященную производным финансовым деривативам. Нормы данной главы должны содержать перечень основных признаков финансовых деривативов, общие условия и порядок заключения такого договора, определить его объекты. При этом необходимо указать, что конкретные вопросы, связанные с оборотом отдельных видов деривативов, должны быть урегулированы отдельным законом.

Представляется необходимым ввести в ст. 1062 отдельный пункт следующего содержания: "Не относятся к играм и пари срочные сделки, указанные в соответствующей главе настоящего кодекса, за исключением тотализаторных форвардных, опционных и фьючерсных контрактов". Понятие тотализаторной сделки необходимо дать в отдельной статье и там же указать, что на такие сделки распространяются нормы п. 1 ст. 1062 ГК РФ. Понятие тотализаторной сделки должно выглядеть следующим образом: "Под тотализаторным договором следует понимать договор, при котором одна сторона обещает выплатить другой стороне определенную сумму денег в будущем при совпадении каких-либо абстрактных цифровых комбинаций, всецело зависящих от случая, не имеющих никакой хозяйственной цели и не основанных на экономических расчетах". Такое определение дает возможность разграничить тотализаторные деривативы от остальных тем, что, в отличие от нормальных срочных сделок, в тотализаторных сделках в качестве объекта указывается абстрактный, не имеющий никакого экономического содержания набор цифровых комбинаций, сочетание которых зависит не от расчета или экономического анализа, сделанного стороной сделки, а от их случайного совпадения (погодные условия, президентские выборы и т. д.).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7