Третейский суд при Межбанковском финансовом доме рассмотрел, начиная со второй половины 1997 г. по настоящее время, ряд дел, связанных со спорами, возникшими ввиду неисполнения или ненадлежащего исполнения условий расчетных форвардных контрактов.

Договорные обязательства сторон по РФК, как свидетельствует практика Третейского суда при Межбанковском финансовом доме, возникают:

- из договоров организационного характера, именуемых Генеральным соглашением "Об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном рынке", "Межбанковским соглашением об условиях совершения сделок на внутреннем денежном и валютном рынках РФ" и т. п., в рамках которых стороны совершают ряд однотипных расчетных форвардных сделок;

- из договоров купли-продажи расчетных форвардных контрактов. В этом случае РФК продаются:

а) согласно договору купли-продажи расчетного форвардного контракта на значение цены акции определенного эмитента на определенную дату в Российской Торговой Системе (РФК РТС);

б) согласно договору купли-продажи расчетного форвардного контракта на значение цены акции на ММВБ (РФК ММВБ);

в) согласно договору купли-продажи расчетного форвардного контракта на котировку определенной валюты на ММВБ (ВРФК ММВБ).

Рассмотрение споров по указанным договорам в третейском суде показало, что ответчики, как правило, не отрицали ни факта заключения договора одного из рассматриваемых видов, ни возникновения у них обязанностей по уплате долга, однако иск не признавали и просили отказать истцам в судебной защите. При этом они ссылались на то, что в РФ правовое регулирование отношений по договору купли-продажи расчетного форвардного контракта полностью отсутствует.

По мнению ответчиков, договор купли-продажи РФК относится к рисковым сделкам, основанным на пари и исключающим участие сторон в наступлении события. Действующее гражданское законодательство, с их точки зрения, подобного рода сделки регламентирует в гл. 58 "Проведение игр и пари" ГК РФ, и в силу ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите.

Поэтому представляется весьма интересной правовая аргументация и логика третейских судов по квалификации подобных договоров и разрешению споров, вытекающих из них. Приведем здесь обобщенную картину решений Третейского суда при Межбанковском финансовом доме по указанной категории дел. Мотивировочная часть большинства из них содержит следующую цепочку логических выкладок.

Согласно ст. 1062 ГК РФ, требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1063 ГК РФ, отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр - Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения (лицензии), - и участниками игр основаны на договоре. Предложение о заключении договора, предусмотренного п. 1 данной статьи, должно включать условия о сроке проведения игр и порядке определения выигрыша и его размера. В случае отказа организатора игр от их проведения в установленный срок участники вправе требовать возмещения понесенного из-за отмены игр или переноса срока игр реального ущерба. Лицам, которые в соответствии с условиями проведения лотереи, тотализатора или иных игр признаются выигравшими, организатор должен выплатить выигрыш в предусмотренных условиями проведения игр размере, форме (денежной или в натуре) и в оговоренный срок, а если срок в этих условиях не указан - не позднее десяти дней с момента определения результатов игр. В случае неисполнения организатором игр указанной обязанности участник, выигравший в лотерее, тотализаторе или иных играх, вправе требовать от организатора выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора.

В гл. 58 ГК РФ нет специальной нормы, запрещающей заключение расчетных сделок. Это означает, что даже в случае признания сделок на разницу (в том числе РФК) игрой, российский законодатель в современных условиях не относится отрицательно к таким сделкам, а потому и не предполагает отказа в судебной защите прав сторон, вытекающих из сделок на разницу.

Данный вывод подтверждается тем, что в настоящее время такие сделки имеют огромное распространение во всем мире в области как биржевой, так и внебиржевой торговли*(90).

Кроме того, необходимо учитывать, что в действующем законодательстве РФ предусматривается использование расчетного форвардного контракта как производного финансового инструмента фондового и валютного рынка. В частности, в письмах ЦБ РФ от 01.01.01 г. N 382 и от 3 февраля 1997 г. N 404 раскрывается сущность РФК.

В связи с тем, что в ст. 1062 ГК РФ не дается определение игр и пари, возникает необходимость исследования правовой природы всех ранее выделенных видов договоров и сопоставления их с существенными признаками пари. При этом представляется целесообразным рассмотреть этот вопрос применительно к различным видам договоров, опосредующих отношения, связанные с РФК.

Во-первых, рассмотрим отношения, возникающие из договоров организационного характера, именуемых Генеральным соглашением "Об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном рынке", "Межбанковским соглашением об условиях совершения сделок на внутреннем денежном и валютном рынках РФ" и т. п., в рамках которых стороны совершают ряд однотипных расчетных форвардных сделок.

Первоначально исследовалась правовая природа договоров организационного характера. Согласно ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают как из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, так и из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. На основе анализа содержания и правовой природы данных договоров необходимо сделать вывод о том, что Генеральное соглашение "Об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном рынке" относится к договорам, хотя и не предусмотренным законом, но не противоречащим ему. В Генеральном соглашении прямо устанавливается, что его предметом является регулирование порядка заключения и исполнения сделок на внутреннем валютном рынке РФ, т. е. данный договор следует отнести, в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ, к договорам, не предусмотренным законом или иными правовыми актами, а по правовой природе - к организационным договорам. Содержанием такого договора является определение порядка заключения РФК, существенные условия, правила об исполнении, а также об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение РФК.

Организационные договоры содержат не только правила совершения сделок РФК, но и устанавливают их содержание, соответственно, включают как организационные, так и имущественные элементы. Назначение организационных договоров состоит в определении параметров конкретных сделок РФК и формировании их условий.

Следовательно, организационный договор не может рассматриваться как соглашение, имеющее отношение к играм и пари, поскольку не содержит каких-либо условий, предусматривающих возникновение обстоятельств, складывающихся независимо от воли сторон.

Теперь обратимся к отношениям по договорам купли-продажи расчетных форвардных контрактов - РФК РТС, РФК ММВБ, ВРФК ММВБ.

Договор купли-продажи РФК оформляет обязательства сторон (продавца и покупателя) по купле-продаже расчетного форвардного контракта, например на значение цены акции определенного эмитента (РФК РТС), входящей в листинг Российской Торговой Системы, и на значение цены акции на ММВБ (РФК ММВБ). Договор купли-продажи РФК состоит из двух различных, самостоятельных по своей сути договоров (договора купли-продажи РФК и самого РФК). Договор купли-продажи РФК является фьючерсным контрактом, предметом которого выступает срочный договор (расчетный форвардный контракт). Из этого вытекает, что договор купли-продажи РФК в целом вообще никакого отношения к играм и пари не имеет и регулируется нормами § 1 гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа", с особенностями, установленными п. 4 ст. 454 ГК РФ, так как покупаются и продаются права и обязанности, вытекающие из РФК.

Вместе с тем предметом как организационных соглашений, так и всех разновидностей договоров купли-продажи РФК выступает сам форвардный контракт (т. е. срочный договор). В связи с этим необходимо также изучить его правовую природу. Условия расчетного форвардного контракта изложены в конкретных пунктах организационного договора и договора купли-продажи РФК. Важное значение для понимания сущности форвардного контракта имеют определения, данные в организационных договорах и договорах купли-продажи РФК, так как позволяют выявить существенные признаки именно расчетного форвардного контракта, в отличие от иных их видов.

Анализ соответствующих определений и условий позволяет сделать следующие выводы.

Согласно ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Расчетный форвардный контракт относится к договорам, хотя и не предусмотренным законом, но не противоречащим ему. Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ сторонам предоставляется право заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В организационном договоре и договоре купли-продажи РФК определяется, что расчетный форвардный контракт, например на значение цены акции определенного эмитента (РФК РТС), входящей в листинг Российской Торговой Системы, и на значение цены акции на ММВБ (РФК ММВБ), представляет собой срочный контракт, т. е. договор, заключенный на определенную дату. Это означает, что стороны отсрочили его исполнение на будущее и предусмотрели конкретный срок исполнения, который устанавливается либо в конкретном пункте договора купли-продажи РФК, либо в подтверждениях о заключении конкретных сделок РФК в рамках организационного договора.

Далее, особенность расчетного форвардного контракта, в отличие от других его видов (например, поставочного форвардного контракта), состоит в том, что стороны достигают соглашения о фиксированной цене (например, о цене соответствующих корпоративных ценных бумаг на дату исполнения).

Наконец, расчетный форвардный контракт предполагает, в отличие от других его видов, и то, что поставка корпоративных ценных бумаг или иных объектов по нему не предусматривается, а возникающие обязательства регулируются контрагентами путем перечисления одной из сторон по сделке другой стороне вариационной маржи (т. е. разницы между фиксированной ценой, установленной в РФК, и реальной ценой объекта сделки на организованном рынке). Из этого следует, что РФК порождает обязательство продавца продать указанное в нем количество акций и соответствующее ему обязательство покупателя купить их по фиксированной (форвардной) цене на определенную дату.

В случае отклонения реальной цены, например акций, от зафиксированной в договоре одна сторона обязуется выплатить другой стороне разницу (вариационную маржу) между форвардным значением цены акций и ее реальной ценой, сложившейся в РТС на определенный момент времени. Следовательно, при превышении реальной цены акций, сформировавшейся в РТС, над ценой акций, зафиксированной в договорах, сумма вариационной маржи перечисляется продавцом, а при превышении зафиксированной в договорах цены акций над сформировавшейся в РТС - сумму вариационной маржи перечисляет покупатель.

Пари представляет собой сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место определенное событие. Как явствует из анализа отношений сторон, между истцом и ответчиком не только нет спора о цене корпоративных ценных бумаг или иных объектов, но и наоборот, она по обоюдному согласию прямо зафиксирована в условиях расчетного форвардного контракта. В пари спорное обстоятельство является условием возникновения обязательств сторон, следовательно, пари - всегда условная сделка (сделка, совершаемая под отлагательным условием), в то время как форвардный контракт вообще и расчетный форвардный контракт в частности представляют собой срочную, а не условную сделку. Надо отметить, что в практике Третейского суда при Межбанковском финансовом доме расчетный форвард действительно ни в одном из решений не признается условной сделкой.

При заключении условной сделки стороны не знают, наступит ли соответствующее обстоятельство, а потому исключается участие сторон в наступлении или ненаступлении данного события. В расчетном форвардном контракте вообще отсутствует спорное событие, поскольку сторонам заранее известно (и об этом между ними достигнуто соглашение), что торги состоятся на организованном рынке в точно определенный день. В этом и состоит принципиальное отличие условия в условной сделке от срока в срочной сделке.

Ссылка на то, что ни одна из сторон не может воздействовать на определение реального значения цены акций на торгах, а может только констатировать факт, свидетельствует лишь о наличии в отношениях сторон предпринимательского риска, который неизбежно сопровождает любую предпринимательскую деятельность (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что речь идет именно об обычном предпринимательском риске, поскольку стороны, будучи профессиональными участниками рынка ценных бумаг или валютного рынка, имеют возможность и средства с большой степенью точности прогнозировать реальную цену бумаг или валюты на торгах РТС либо ММВБ.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что основания, позволяющие квалифицировать отношения сторон по РФК как пари, отсутствуют; следовательно, ст. 1062 ГК РФ к рассматриваемым отношениям неприменима.

Как следует из подавляющего большинства дел Третейского суда, расчетный форвардный контракт по своей сущности является двусторонней сделкой, гражданско-правовым договором, отвечающим основным принципам гражданского права (юридического равенства сторон, запрета злоупотребления правом и иного ненадлежащего осуществления гражданских прав, всемерной охраны гражданских прав и др.). Являясь также предпринимательским договором, РФК в полной мере отражает признаки и особенности этой деятельности, закрепленные в законе (ст. 2 ГК РФ), с точки зрения особенностей предпринимательского риска. Отказ в защите права истца следует рассматривать как нарушение основополагающих принципов гражданского права (ст. 310 ГК РФ) и действующих норм Конституции РФ.

Определение правовой природы расчетного форвардного контракта, которого придерживается Третейский суд, дается в письме ЦБ РФ от 01.01.01 г. N 382*(91). РФК рассматривается ЦБ РФ как конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. Это служит несомненным доказательством прямой регламентации таких отношений, а также признанием их положительной социально-экономической значимости со стороны государства. В указанном письме ЦБ РФ подчеркивается, что с точки зрения практической реализации расчетный форвард представляет собой форвардный контракт без поставки базового актива, поэтому независимо от характера базового актива (иностранная валюта, цена акций определенного эмитента в РТС) его поставка по таким контрактам принципиально не производится, однако ничего противозаконного в этом нет, и это вовсе не свидетельствует о заключении сторонами пари.

При подобном подходе к рассмотрению дел в ряде третейских судов существует возможность получения правовой защиты расчетного форвардного контракта в судебном порядке. Однако необходимо помнить, что принудительное исполнение в данном случае весьма маловероятно, так как суд, в который может обратиться одна из сторон контракта за исполнительным листом, с большой долей вероятности откажет в его выдаче по уже указанным причинам. Дело в том, что согласно российскому процессуальному праву даже если такой третейский суд и вынесет решение в пользу кредитора по расчетному форварду, принудительное приведение в исполнение такого решения может быть осуществлено только путем обращения за исполнительным листом в компетентный суд.

Между тем если при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа будет установлено, что решение третейского суда не соответствует российскому законодательству, суд будет обязан возвратить дело на новое рассмотрение в тот же самый третейский суд. Соответственно, для должника не составит труда, опираясь на практику некоторых арбитражных судов, доказать, что решение такого третейского суда об удовлетворении иска кредитора по расчетному форварду не соответствует российскому законодательству.

Учитывая позицию Конституционного Суда РФ, целесообразным представляется выделение тех критериев, по которым государственный суд мог бы квалифицировать договор расчетного форварда в каждом конкретном случае либо как пари, либо как полноценную гражданско-правовую сделку, подлежащую судебной защите.

Первым и наиболее очевидным критерием представляется базисный актив. Довольно часто в качестве мотивации отказа в защите обязательств, вытекающих из той или иной срочной сделки, суды ссылались на факт отсутствия физической поставки предмета сделки. Но такой аргумент суда не выдерживает никакой критики как с практической, так и с юридической точки зрения. После заключения расчетного форвардного контракта каждый хозяйствующий субъект отражает в балансе свои обязательства по отношению к контрагенту по данному договору. Таким образом, его обязанность по поставке предмета сделки трансформируется в балансовое обязательство, с которого хозяйствующий субъект платит соответствующие налоги. Кроме того, в случае, если таким хозяйствующим субъектом является, например, банк, то соответствующая бухгалтерская проводка меняет валютную позицию банка.

Так, банк может купить ряд контрактов и тем самым открыть свою валютную позицию или, напротив, продать часть контрактов и закрыть позицию. При наступлении срока расчетов хозяйствующие субъекты аналогичным образом отражают в своих балансах проведенные операции, в том числе и по указанным обязательствам. При проведении всех этих бухгалтерских операций, как было отмечено, фирма уплачивает установленные налоги. Представляется интересным, что государство, не предоставив валютным форвардам судебной защиты, достаточно детально регламентировало их налогообложение (ранее письма Госналогслужбы РФ от 01.01.01 г. N НП-4-05/26н*(92) и от 30 мая 1996 г. N ВГ-4-05/46н*(93), теперь - гл. 25 Налогового кодекса РФ). Таким образом, аргумент суда об отсутствии поставки базисного актива как основания отнесения расчетного форварда к пари представляется достаточно необоснованным. Кроме того, по аналогичным основаниям можно отказать в судебной защите и расчетным фьючерсным контрактам.

Вторым критерием отнесения или неотнесения беспоставочного форварда к договорам пари является наличие или отсутствие хозяйственной цели у сторон контракта. В принципе, такой критерий является единственно верным с позиции определения сущности заключенного договора. Однако представляется крайне проблематичным доказывание факта наличия или отсутствия подобной цели. Кроме того, возникает вопрос о том, может ли заключать пари хозяйствующий субъект, и если да, то по формальным признакам этот договор будет отличаться от других контрактов. Как уже отмечалось, игры и пари не подлежат судебной защите, так как таким образом законодатель оберегает морально-нравственную сторону субъекта, участвующего в них. Весьма спорным представляется тезис о необходимости оберегать моральный облик хозяйствующего субъекта, основной законодательно закрепленной целью деятельности которого является извлечение прибыли. Если же брать этот критерий за основу, то необходимо строго формализовать те признаки, которые свидетельствуют о наличии у субъекта хозяйственной цели. Иначе снова возникает излишняя свобода для судебного усмотрения.

Таким образом, можно выделить ряд положений, на которые могли бы ориентироваться суды при оценке существа заключенного договора.

1. Субъектный состав. Если договор заключен банками или иными кредитными организациями, вероятность хеджирования достаточно высока.

2. Объект. Косвенным подтверждением факта хеджирования можно считать сделку по продаже или валюты, или ценных бумаг с обязательством последующего выкупа.

3. Факт отражения существующего основного и встречного обязательств в бухгалтерском балансе хозяйствующих субъектов - сторон контракта. При наличии такого факта можно утверждать, что была проведена и должным образом оформлена хозяйственная операция.

4. Проведение анализа деятельности хозяйствующих субъектов - сторон контракта: насколько часто заключает данный субъект аналогичные контракты, существует ли в его деятельности повышенная степень риска, как структурные подразделения рассчитывают риски организации, на чем они основываются в своих расчетах и т. д.

§ 3. Практические пути решения проблемы с помощью механизмов международного частного права ("обход закона")

Рассмотрим теперь возможность получения судебной защиты с учетом возможностей международного частного права. Следует, правда, отметить, что воспользоваться ими в России можно далеко не во всех правоотношениях, связанных с расчетными форвардами, а только в тех, в которых участвуют субъекты, связанные с иностранным правом (в частности, иностранные банки или российские банки с участием иностранного капитала).

Далее под расчетным форвардом будет пониматься комбинация двух обязательств - обязательства первого лица по отношению ко второму лицу купить/продать иностранную валюту за рубли в определенную дату в будущем (с зафиксированным сторонами на момент установления такого обязательства курсом иностранной валюты к рублю) и обязательства второго лица по отношению к первому лицу продать/купить ту же сумму иностранной валюты за рубли на дату исполнения первого обязательства, но уже по курсу, который не определен сторонами заранее, а который будет существовать на такую дату объективно, помимо желания сторон (будет, например, зафиксирован на валютной бирже).

При этом особенностью такого расчетного форварда является то, что реальное проведение валютообменных операций для исполнения каждого из обязательств сторонами не предполагается изначально, но взамен этого стороны договариваются о том, что одна уплатит другой в рублях исключительно ту сумму, которая представляет собой разницу между стоимостью в рублях суммы иностранной валюты по первому обязательству (по курсу, зафиксированному сторонами изначально) и стоимостью в рублях суммы иностранной валюты по второму обязательству (по курсу, который будет существовать на определенную дату в будущем объективно)*(94).

Если обратиться к международному частному праву России, то в нем можно обнаружить некоторые институты, позволяющие во многом нейтрализовать отрицательный подход к расчетным форвардам как к сделкам либо незаконным, либо не пользующимся судебной защитой.

Первый из таких институтов, ярко представленный в современном международном частном праве России, - институт неограниченной "автономии воли", сущность которого состоит в том, что стороны договора вправе обусловить применение права не российского, а иностранного, причем любого государства, даже не связанного с договором. Если стороны в расчетном форварде изначально подчинят свои отношения регулированию иностранного права какого-либо государства, в котором расчетные форварды рассматриваются как полностью законные и подлежащие судебной защите, то в случае спора у суда не будет оснований применять российское право и квалифицировать расчетный форвард как пари: в соответствии с волеизъявлением сторон, основанным на закрепленном в части третьей ГК РФ институте неограниченной "автономии воли". Согласно п. 5 ст. 11 АПК РФ*(95), суд будет обязан применить иностранное право, указанное сторонами, и защитить требования кредитора. Однако данное положение должно применяться с рядом оговорок.

Во-первых, представляется, что институт неограниченной "автономии воли" может использоваться сторонами правоотношения только в следующих случаях:

1) если расчетный форвард является внешнеэкономической сделкой;

2) если расчетный форвард не является внешнеэкономической сделкой, но в нем участвует субъект иностранного права или субъект российского права с иностранными инвестициями.

Что касается расчетного форварда как внешнеэкономической сделки, то возможность выбора сторонами иностранного права будет основываться в таком случае на норме ст. 1210 ГК РФ, в соответствии с которой права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. И хотя в российском праве нет определения понятия "внешнеэкономическая сделка", для установления его содержания в основу может быть положен подход, выраженный в Постановлении Президиума ВАС РФ N 3846/97 от 01.01.01 г.*(96), согласно которому сделка относится к внешнеэкономической, если она отвечает требованиям, предъявляемым к сделкам такого рода Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (действующей и для России). Между тем в ст. 1 этой Конвенции используется критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон в различных государствах. Соответственно, и в рассматриваемом случае с расчетным форвардом коммерческие предприятия его сторон должны находиться в различных государствах: в таком случае расчетный форвард будет признан внешнеэкономической сделкой и у сторон по нему будет возможность воспользоваться правилом о неограниченной "автономии воли".

Что же касается ситуации, когда расчетный форвард не является внешнеэкономической сделкой, но в нем участвует субъект иностранного права или субъект российского права с иностранными инвестициями, то возможность выбора сторонами иностранного права основывается на норме о том, что права и обязанности сторон по сделке определяются по праву места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.

Во-вторых, следует учитывать проблему, порождаемую таким очень сложным институтом международного частного права, как "конфликт квалификаций". Дело в том, что нормы ГК РФ о возможности выбора сторонами сделки иностранного права могут быть применены только в том случае, если расчетный форвард рассматривать именно как сделку. Между тем российский правоприменительный орган, исходя из толкования понятия "сделка" по российскому праву, может решить, что понятие "сделка", содержащееся в ГК РФ, на расчетный форвард не распространяется (поскольку, например, является другим правовым институтом), и, соответственно, может отказаться применять правило о неограниченной "автономии воли" сторон. Однако представляется, что вероятность такого развития событий крайне мала: расчетный форвард не может не являться сделкой, даже если считать его пари. В частности, следует отметить, что очень часто в комментариях к ГК РФ понятие "пари" рассматривается именно через призму понятия "сделка".

В-третьих, необходимо учитывать и проблему установления содержания иностранного права: правоприменительный орган может применить иностранное право, только если ему точно известно его содержание. Между тем установить такое содержание в условиях современной России и убедить судью в его точности может быть очень нелегко.

В-четвертых, следует исходить из опасности того, что выбор сторонами для регулирования их отношений иностранного права может быть объявлен "обходом" российского права. Проблема "обхода закона" в международном частном праве является очень сложной и требует специального рассмотрения*(97). Однако можно кратко сказать, что в условиях допущения российским правом принципа неограни-ченной "автономии воли" говорить о том, что при помощи этого самого института российское право может быть обойдено, - абсурдно.

Существует и второй вполне реальный способ нейтрализовать те негативные для кредиторов по расчетным форвардам последствия, которые вытекают из неоднозначного статуса этого института в российском праве. Речь идет об использовании кредитором обращения не в российский суд и не в третейский суд на территории России, разрешающий споры между участниками внутрироссийского правового оборота, а в международный коммерческий арбитраж (третейский суд, разрешающий споры в сфере международного торгового оборота).

В настоящее время в России действует закон 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"*(98), основанный на типовом законе ЮНСИТРАЛ, которым процедура разрешения споров международным коммерческим арбитражем и принудительного исполнения его решений в России регламентирована весьма подробно. Согласно этому закону, под международным коммерческим арбитражем понимается как третейский суд ad hoc, так и постоянно действующий третейский суд (например, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате России), причем как в России, так и за рубежом.

Однако при этом опять-таки очень важно сделать следующую существенную оговорку: согласно п. 2 ст. 1 Закона "О международном коммерческом арбитраже", в международный коммерческий арбитраж спор может передаваться только с согласия всех участвующих в нем сторон и, кроме того, спор должен быть: а) спором из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; б) спором предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, спором между их участниками, а равно их спором с другими субъектами права России.

Следует отметить, что в российском законодательстве правовое положение международного коммерческого арбитража характеризуется тремя важными особенностями.

Во-первых, арбитры имеют право применять для разрешения спора то право, которые выберут стороны спора. В том случае, если стороны такой выбор права не осуществили, применимое право определяется арбитрами по собственному усмотрению без каких-либо ограничений. Тем самым появляется возможность избежать применения к спору российского права, в котором статус расчетных форвардов является на сегодняшний день спорным. Несложно также заметить, что в данном случае имеется пересечение с тем первым способом, который был указан выше.

Во-вторых, решение международного коммерческого арбитража может быть отменено, только если арбитраж имел место на территории России. В том случае, если он состоялся за пределами России, его решение не может быть отменено в России, но зато может быть отказано в приведении принятого решения в исполнение. При этом и основания для отмены, и основания для отказа в приведении в исполнение совпадают.

В-третьих, решения международного коммерческого арбитража, в отличие от решений российских третейских судов, разрешающих споры только между участниками внутрироссийского правового оборота, не подлежат проверке по существу. Согласно ст. 34 и 36 Закона "О международном коммерческом арбитраже", отмена решения международного коммерческого арбитража или отказ в приведении такого решения в исполнение может иметь место только в строго определенных случаях. Такие основания носят исчерпывающий характер и ни в коем случае не подлежат расширительному толкованию.

Выработанная практика судов общей юрисдикции, занимающихся решением вопросов о допущении приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража, свидетельствует о том, что они исходят именно из такого подхода и не рассматривают в качестве возражений против решения международного коммерческого арбитража ссылки на то, что при вынесении такого решения было применено не то национальное право, что какое-либо материальное право было применено неправильно или что спор был неправильно разрешен по существу.

Соответственно, при правильно проведенной процедуре международного коммерческого арбитража (учитывая, что спор в отношении расчетных форвардов вполне может быть рассмотрен международным коммерческим арбитражем как третейским судом, поскольку не подпадает под исключительную юрисдикцию российских государственных судов) единственным способом для должника по расчетному форварду отменить решение международного коммерческого арбитража или добиться отказа в приведении его в исполнение в России может являться только ссылка на то, что такое решение противоречит публичному порядку России. Не вдаваясь в подробное рассмотрение крайне сложного и запутанного вопроса о публичном порядке*(99), представляется весьма вероятным, что приведение в исполнение решения международного коммерческого арбитража, удовлетворяющего требования кредитора по расчетному форварду, не приведет к противоречию публичному порядку России или его нарушению. В обоснование этого можно привести, в частности, следующие соображения.

Публичный порядок, согласно принятым в международном частном праве подходам, следует упрощенно определить так: "устои, основы нравственности и правопорядка", поэтому нарушение публичного порядка может иметь место только в том случае, если присутствует именно нарушение основ нравственности или нарушение основ правопорядка. Можно утверждать, что когда упоминается нарушение основ правопорядка (нарушение публичного порядка), то речь должна прежде всего идти о нарушении конкретных норм, воплощающих или защищающих такие основы, и только затем о нарушении неких общих основополагающих принципов жизнедеятельности общества, которые не выражены в конкретных нормах.

Между тем в случае с расчетными форвардами, даже если их квалифицировать как пари, никакого нарушения действующих конкретных норм российского права не происходит: российское право не запрещает использование расчетных форвардов, а лишь лишает судебной защиты требования, основанные на расчетных форвардах. Причем лишает, по общему правилу, такой защиты не одну, а все стороны. Более того, есть все основания утверждать, что даже если расчетный форвард квалифицировать как пари, то он будет являться ничем иным, как натуральным обязательством, ввиду чего, в соответствии со ст. 1109 ГК РФ, по российскому законодательству в случае добровольной уплаты должником по расчетному форварду суммы своей задолженности последний лишается права истребовать уплаченное от кредитора.

Таким образом, расчетные форварды российское право не запрещает, а просто относится к ним индифферентно: не может нарушать публичный порядок то, что не нарушает конкретные нормы, ввиду того что их нет. Иными словами, не может нарушать публичный порядок то, к чему право относится равнодушно.

Равным образом никак нельзя утверждать, что принудительное исполнение расчетного форварда, при квалификации его как пари, будет нарушать некие общие основополагающие принципы жизнедеятельности российского общества, в конкретных нормах не выраженные.

Что же касается возможности нарушения основ нравственности в случае с расчетными форвардами, даже если их квалифицировать как пари, то ни о каком подобном нарушении говорить невозможно хотя бы потому, что нарушение основ нравственности при пари возможно, только если им преследуется аморальная цель либо если в нем существовал, например, обман одной стороной другой (либо угроза, насилие или злонамеренное соглашение в отношении одной из сторон). Однако извлечение прибыли в рыночной экономике аморальным быть не может, равно как нельзя говорить и об обмане (либо угрозе, насилии или злонамеренном соглашении в отношении одной из сторон): должником по расчетному форварду является никто иной, как предприниматель, причем, как правило, профессиональный участник соответствующего рынка, который очень хорошо знал о том, на что он шел при заключении расчетного форварда.

Исполнение расчетных форвардов и исполнение решений международного коммерческого арбитража против должника по расчетному форварду, даже если последний и рассматривать как пари, не может нарушать публичный порядок России.

Кроме того, следует учитывать, что решение международного коммерческого арбитража может быть вынесено по такому спору или между такими сторонами, на которые распространяются международные соглашения России. Между тем в ряде подобных международных соглашений может устанавливаться упрощенный порядок исполнения решений международного коммерческого арбитража в России или может устанавливаться еще более узкий перечень оснований для отказа в приведении их в исполнение.

Таким образом, использование для разрешения споров из расчетных форвардов такого весьма специфического института, как международный коммерческий арбитраж, вполне может являться средством решения тех проблем, которые возникают ввиду неоднозначности правового статуса расчетных форвардов в российском праве.

И в заключение можно отметить еще один неординарный способ решения проблемы принудительного исполнения расчетных форвардов. Как уже говорилось, отрицательное отношение к ним сложилось в практике судов. Между тем внимательный анализ российского права показывает, что в России существует еще одна система судов, согласно ныне действующему законодательству обладающих компетенцией рассматривать коммерческие споры: система судов общей юрисдикции. Такая конкурирующая юрисдикция между государственными арбитражными судами и судами общей юрисдикции существует только в отношении коммерческих споров с участием иностранных лиц, тогда как в отношении коммерческих споров с участием субъектов российского права правомочия двух судебных систем разграничены и практически не пересекаются. Следует также отметить, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 01.01.01 г. N 12/12 "О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам"*(100) до сих пор действует в неизменном виде, а согласно ему суды общей юрисдикции имеют право рассматривать коммерческие споры с участием иностранных лиц.

Само собой разумеется, что подобное положение дел является не совсем удовлетворительным.

До тех пор, пока компетенция в указанной сфере между двумя судебными системами не будет тем или иным образом разграничена, иностранные лица имеют право обращаться для разрешения споров в том числе и в суды общей юрисдикции.

Соответственно, не исключены ситуации (хотя это и маловероятно, принимая во внимание специфику работы судов общей юрисдикции), в которых российские суды общей юрисдикции не будут высказывать отрицательного отношения к расчетным форвардам с участием иностранного лица и будут удовлетворять основанные на таких форвардах требования.

Глава 3. Попытки законодательного регулирования института расчетного форварда

§ 1. Расчетный форвардный контракт в современном зарубежном законодательстве

Во Франции закон от 01.01.01 г. окончательно легализовал все срочные сделки купли-продажи товаров и ценных бумаг, включая государственные. В 1898 г. Кассационный суд даже запретил участникам срочных сделок ссылаться в своих возражениях на то, что эти сделки якобы прикрывают сделки на разницу; судам же, в свою очередь, было запрещено устанавливать действительные намерения сторон. Закон от 01.01.01 г. трижды менялся до замены его законом от 2 июля 1996 г. Сначала, в 1985 г., были признаны законными срочные сделки по процентным ставкам; потом, в 1991 г., были узаконены срочные сделки по индексам и валюте; и наконец, 31 декабря 1993 г. из текста закона была устранена ссылка на поставку.

В настоящее время во Франции действует закон от 2 июля 1996 г. "О модернизации финансовой деятельности", предоставляющий защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, если по меньшей мере одна из сторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовым учреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.

Область применения данного закона связана с концепцией инвестиционно-финансовой компании. Такая компания осуществляет коммерческую деятельность в пользу третьих лиц принимает, передает и выполняет заказы, ведет операции по купле-продаже от своего имени и за свой счет, осуществляет управление портфелями ценных бумаг и вложения в ценные бумаги, когда в этих видах деятельности используются следующие финансовые инструменты:

- ценные бумаги;

- долевые части паевых инвестиционных фондов;

- инструменты денежного рынка, срочные контракты;

- форвардные контракты по процентным ставкам, контракты по свопам и опционам.

Эти виды услуг называются инвестиционными услугами.

Закон определяет, что любая сделка, совершенная на территории Франции по какому-либо финансовому инструменту, принятому в качестве такового на регулируемом рынке, может быть заключена только официально признанным участником этого рынка. Несоблюдение этого правила влечет аннулирование самой сделки. Закон предусматривает ряд исключений из этого правила.

Что касается форвардных сделок, то под срочными финансовыми инструментами в данном законе (ст. 3) понимаются:

- форвардные контракты по всем видам финансовых инструментов, биржевым индексам, ценным бумагам, валютам, включая и инструменты, влекущие за собой оплату наличными;

- форвардные контракты по процентным ставкам;

- форвардные контракты в области валютного дилинга;

- форвардные контракты по всем видам товаров и продуктов питания;

- опционные контракты по покупке и продаже производных финансовых и любых других инструментов срочного рынка.

При возникновении спора между сторонами и невыполнении обязательств одной из сторон по условиям форвардного контракта (ст. 46, п. 1 Закона) сторона несет ответственность за несоблюдение и не может, ссылаясь на ст. 1965 Гражданского кодекса, уклониться от ответственности, даже если этот контракт сводится к выплате простой разницы.

Согласно ст. 1965 ГК Франции, закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникшего из пари, или о платеже пари. Со времени вступления в силу закона 28 марта 1885 г. законными являются все срочные сделки с ценными бумагами, хотя бы результатом такой сделки была только уплата разницы в биржевом курсе ценной бумаги*(101). В отношении сделок с другими активами, перечисленными в законе о модернизации финансовой деятельности, судебная практика по вопросу о возможности предоставления судебной защиты до принятия этого закона была неустойчивой.

В Великобритании суды, отказывая на протяжении более ста лет в защите требований, возникших из расчетных форвардов, пытались тем не менее сформулировать конкретные условия, при которых сделки на разницу все-таки подлежали бы защите в судах. Однако только в 1986 г. был принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью "обеспечения дохода или избежания потерь". В известном деле "City Index ltd. v. Leslie" (1991 г.) судья лорд Дональдсон особо подчеркнул, что термин "обеспечение дохода" следует понимать не как защиту дохода, приобретаемого по какому-либо другому договору путем его хеджирования (страхования), а просто как обычное получение дохода. Судья Маккоуан в этом же деле указал, что "обеспечение дохода" в смысле закона 1986 г. о финансовых услугах - это не более чем простое получение дохода любой из сторон. Собственно говоря, предпринимательская деятельность вообще заключается в получении дохода, и ни в чем более (см., например, п. 1 ст. 2 ГК РФ); поэтому очевидно, что с точки зрения предпринимательской деятельности различные законные способы получения или сохранения дохода ничем друг от друга не отличаются. Следовательно, у законодателя нет и не может быть необходимости ставить правовую защиту предпринимательских договоров в зависимость от того или иного законного способа получения предпринимателем своего дохода.

Интересно, что Палата лордов в 1991 г. пришла к выводу, что муниципальные образования не могут заключать расчетные форвардные договоры, поскольку распоряжаются общественными средствами, и поэтому не должны брать на себя повышенные риски.

В Германии закон о фондовых биржах 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищается законом. В этом случае предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, обязан заранее письменно предупредить другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с форвардными сделками.

Важный пример правового регулирования игр и пари дает Германское гражданское уложение (ГГУ)*(102). В § 762 гл. 17 "Игра. Пари" ГГУ говорится: "Из игры или пари обязательство не возникает. Исполненное на основании игры или пари не может быть истребовано обратно, так как обязательство отсутствовало. Данные правила распространяются и на соглашение, по которому сторона, проигравшая игру или пари, с целью уплаты долга примет на себя обязательство в отношении выигравшей стороны, в частности совершит признание долга".

Следовательно, ГГУ, принятое более 100 лет назад, как и новый ГК РФ, в целом отрицательно относится к играм и пари. Вместе с тем в § 764 "Сделка на разницу" устанавливается, что если договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных бумаг, заключается с тем, чтобы разница между согласованной ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки была выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра. Это правило применяется также в случае, если намерение уплаты разницы существовало только у одной стороны, однако другая сторона знала или должна была знать о таком намерении. Указанный параграф представляет собой специальную норму, которая квалифицирует сделки на разность как разновидность игры.

Как видим, европейский законодатель обусловливает защиту требований, возникающих из расчетных форвардов, специальным статусом их участников: во-первых, предполагающим их профессиональную подготовленность к заключению такого рода сделок, во-вторых, исключающим возможное нанесение ущерба публичным интересам и, в-третьих, обеспечивающим особый контроль за их деятельностью со стороны властей, а при наличии "слабой" стороны - еще и особые гарантии ее прав.

Это означает, что при решении вопроса о предоставлении судебной защиты расчетным форвардам, как и в случае предоставления судебной защиты некоторым видам игр и собственно пари, существенным для законодателя является не формально-догматическая и даже не общая социальная характеристика договора, а та роль, которую этот договор играет в конкретных обстоятельствах.

Стоит заметить, что предоставление судебной защиты РФК, пусть даже с таким количеством оговорок, является несомненно серьезным шагом на пути к упрощению хозяйственного оборота и развитию рыночных отношений. Поскольку европейский законодатель пошел по пути предоставления судебной защиты РФК, то, очевидно, была острая потребность решения этой насущной проблемы, требующей четкости по применению права. Представляется полезным для российского законодателя учесть опыт зарубежных коллег в рассматриваемой сфере.

§ 2. Институциональный анализ законопроектов

В свете возникновения описанных проблем по правовой квалификации целого ряда сделок, заключаемых на срочном рынке, в научной литературе называется единственный путь их разрешения - законодательный. Практически все исследователи называют отсутствие законодательного регулирования производных финансовых деривативов основной, и вероятно, даже единственной причиной невозможности должной правовой квалификации этих институтов финансового рынка.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7