Президиум ВАС свою позицию о признании расчетных деривативов разновидностями игр и пари аргументировал тем, что в договоре отсутствовала хозяйственная цель*(39).

Как следует из решения Суда, отсутствие доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п.), дало основание для квалификации заключенных сторонами сделок в качестве разновидности игровых сделок. Еще один аргумент Президиума ВАС РФ в пользу своей позиции заключается в том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Исходя из этого, суд счел правомерным сделать вывод о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ.

Вопрос о наличии или отсутствии хозяйственной цели как условия предоставления исковой защиты договора и неприменения правил об играх и пари исследовался также Федеральным арбитражным судом Московского округа (далее - ФАС МО)*(40). В судебном заседании заявитель просил отменить решения арбитражных судов, аргументируя свои доводы тем, что сделки заключались обществом с хозяйственной целью, а именно с целью защиты своих активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, поэтому ст. 1062 ГК РФ применению не подлежит*(41). Но эти доводы судом не были приняты во внимание, поскольку каких-либо доказательств, подтверждающих приведенные аргументы и наличие взаимосвязи между спорными сделками и участием общества в операциях на рынке ГКО и ОФЗ, представлено не было.

Такая позиция арбитражной практики, по нашему мнению, не является правильной. Во-первых, законодательство не обусловливает предоставление исковой защиты лишь хозяйственной целью, и отсутствие хозяйственной цели в договоре не может лишить участников расчетного дериватива или любого другого договора права на исковую защиту. Для спекулянтов целью участия в деривативных сделках является систематическое извлечение прибыли и принятие рисков колебания цен, т. е. осуществление предпринимательской деятельности; для хеджеров такой целью является биржевое страхование от неблагоприятного ценового изменения биржевого актива.

Очевидно, Президиум при решении данного дела исходил из общепринятого мнения о целях игры и пари. Как указывает , многие ошибочно считают, что "цель, ради которой участники вступают в игру, - приятное проведение времени. Цель, ради которой заключают пари, - подтверждение одного из противоположных мнений о чем-либо, т. е. разрешение спора"*(42). Но если даже взять за основу этот признак (субъективное намерение сторон), то и в данном случае вряд ли можно сказать, что брокеры и дилеры заключают биржевые сделки ради спора или приятного времяпрепровождения. В отличие от пари в расчетных деривативах нет спора как такового, стороны лишь договариваются о том, что при изменении цен на биржевой актив (нет спора и в том, что цена может измениться) одна сторона берет на себя риск такого изменения и обязуется компенсировать другой стороне такое неблагоприятное ценовое колебание.

Таким образом, как справедливо указывают и , "и пари, и расчетный дериватив имеют свою собственную каузу, но они представляются столь различными, что одно только это обстоятельство способно натолкнуть на размышления о различной их правовой природе"*(43). При расчетных деривативах происходит некое подобие страхования, и одна сторона договора выступает в роли страховщика. Кроме того, необходимо отметить, что и договор страхования является условной, алеаторной сделкой, что не приводит к применению к договору страхования норм об играх и пари.

По нашему мнению, неправильным является также второй довод Президиума ВАС РФ - о том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Но действующее законодательство и не утверждает, что для каждой договорной формы необходимо законодательное указание о ее судебной защите.

Президиум необоснованно говорит о презумпции (несуществующей), что законодатель дает отдельное, специальное указание о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров. Тогда как законодатель установил обратную презумпцию, исковая защита предоставляется всем поименованным в ГК договорам, а также непоименованным с единственным требованием, чтобы последние не противоречили общему смыслу и духу законодательства. К такому выводу приводит анализ ряда статей ГК РФ, в частности ст. 8 и 421. В этих статьях говорится, что вне зависимости от договоров, поименованы они в ГК РФ или нет, у них общее правовое регулирование и им одинаково предоставляется исковая защита.

В-третьих, ГК РФ пошел по пути метода исключения в случае лишения того или другого договора исковой защиты. Примером этого могут выступать ст. 1062 и 1063, где прямо указано, что исковая защита не предоставляется играм и пари; более того, ГК РФ лишает исковой защиты не все игры и пари, а лишь те, которые проводятся субъектами, не указанными в ст. 1063 ГК РФ. Таким образом, можно сказать, что в гражданском законодательстве существует презумпция, что "всем договорам предоставляется исковая защита, за исключением тех, которые прямо указаны в ГК РФ".

Однако, проведя обобщение и анализ судебно-арбитражной практики*(44), можно констатировать, что единой позиции арбитражных судов РФ по квалификации расчетных деривативов за период  гг. выработано не было. Приведем резолютивные части ряда постановлений Федеральных Арбитражных Судов Москвы и Московской области.

1. Между сторонами (банками) был заключен договор "Об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном и денежном рынках" и "Положение о взаимозачете обязательств по конверсионным сделкам" в качестве приложения к договору, в соответствии с которыми стороны заключали конверсионные сделки в согласованном порядке, причем если общая сумма обязательств по конверсионным сделкам одной стороны превышает общую сумму обязательств другой стороны в той же валюте, то разница должна выплачиваться той стороной, которая имеет большую сумму обязательств. Заключенная сторонами сделка отвечает требованиям статей ГК РФ о заключении договора (ст. 432-434)*(45).

2. Сложившиеся между сторонами отношения по купле-продаже иностранной валюты за российские рубли на условиях расчетного форварда соответствуют Инструкции ЦБ РФ, утвержденной Приказом ЦБ РФ N 02-171 от 01.01.2001*(46).

3. "Сложившиеся между сторонами отношения по купле-продаже иностранной валюты за российские рубли на условиях расчетного форварда соответствуют требованиям ГК, на основании которых к купле-продаже валютных ценностей применяются общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи (п. 2 ст. 454 ГК РФ). Указанным положением следует руководствоваться при определении нормы, подлежащей применению в данном деле"*(47).

4. "Заключенные между сторонами сделки не подпадают под понятие пари (одна сторона якобы утверждает, а другая отрицает наличие обстоятельства, наступающего независимо от них, и одна из сторон выигрывает на колебаниях валютного курса, в то время как фактически не предполагается проведение валютных операций), и к ним не подлежат применению положения статьи 1062 ГК РФ"*(48).

5. "Исковые требования, которые в соответствии с материалами дела основаны на договоре участников рынка срочных контрактов на Российской бирже и на Правилах торговли фьючерсными контрактами, не могут быть отнесены к сделкам из пари, а потому к правоотношениям, возникшим между сторонами по делу, ст. 1062 ГК РФ применена быть не может"*(49).

6. Заключенные сторонами сделки на разницу следует квалифицировать в качестве разновидности игровых сделок*(50).

7. Следующие обстоятельства, позволяющие предоставить судебную защиту подобным сделкам, должны быть подтверждены материалами дела:

1. Наличие у сторон по спорным сделкам обязанности осуществить реальную передачу продаваемой валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств;

2. Данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п.)*(51).

8. Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты*(52).

9. Стороны, заключив две конверсионные сделки по купле-продаже валюты с расчетами в российских рублях, представляющими разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его курсу, определяемому в день расчета, т. е. по курсу ММВБ на фиксированную дату, - тем самым заключили ничто иное, как сделку "пари", т. е. "игровую сделку", обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 ГК РФ, тем более что обе эти конверсионные сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах"*(53).

10. "Между сторонами заключены конверсионные сделки по купле-продаже валюты на условиях "расчетный (индексный) форвард". Как следует из условий соглашения, стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки (неттинг). Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде. В соответствии со ст. 1062 ГК РФ гражданское законодательство данные сделки не регулирует и не предоставляет подобным сделкам судебную защиту, поскольку эти сделки являются разновидностью игровых (пари)"*(54).

11. Заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Доказательств того, что данные сделки совершались с какой-либо хозяйственной целью, в материалах дела нет*(55).

12. Аргумент, в соответствии с которым наличие в действиях сторон риска не может рассматриваться как существенный признак пари, не может быть положен в основу квалификации заключенных сделок не в качестве пари*(56).

13. Исследование правовой природы заключенных между "обществом" и должником сделок на условиях "расчетный (индексный) форвард" позволяет обоснованно квалифицировать эти сделки на разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде, в качестве разновидности игровых сделок; по спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки (поставку валюты)*(57).

14. Заключая такие сделки, стороны заранее осознают, что их исполнение не может быть обеспечено в принудительном порядке и рассчитывают на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон*(58).

15. Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты*(59).

16. Доводы о том, что спорные сделки заключались с хозяйственной целью и были связаны с необходимостью уменьшения потерь от падения курса рубля ко времени исполнения своих будущих обязательств в иностранной валюте и ко времени получения денежных поступлений от погашения ГКО и ОФЗ, не могут быть приняты во внимание без представления доказательств, подтверждающих эти доводы и наличие взаимосвязи между спорными сделками и участием банка в операциях на рынке ГКО и ОФЗ*(60).

В связи с приведенными решениями напрашивается ряд выводов. Как отмечает А. Хвощинский*(61), ни в какой иной области российского права мы больше не встретим такую уникальную ситуацию: развитие значительного сегмента рынка оказалось, по сути, заблокировано именно доктринальной судебной практикой. Именно суды, а не законодатель, заявили, что в российской юрисдикции расчетный форвард является пари.

Вопреки утверждениям в ряде статей, посвященных комментируемой теме, позиции 1-5 тематической подборки исторически доказывают два важных факта.

Во-первых, расчетный форвард признавался арбитражными судами в качестве сделки, подлежащей судебной защите и принудительному исполнению. Во-вторых, факты неисполнения своих обязательств из форварда со ссылкой на "игровой иммунитет" ст. 1062 имели место еще до августовского кризиса 1998 г.

Кроме того, по мнению А. Хвощинского*(62), разнообразие используемых терминов ("пари", "сделки из пари", "игровые сделки", "разновидность игровых сделок", "разновидность игровых сделок (пари)"; наконец, "сделка "пари", т. е. "игровая сделка") может быть оправданно при отрицательной квалификации сделок, то есть при утверждении, что они не подпадают под действие ст. 1062. Когда же сторона лишается судебной защиты, то отсутствие четкой квалификации упречного действия в определенном качестве (игра или пари, организация или участие соответственно) представляется недопустимым даже с учетом широкой формулировки ст. 1062 ("требования, связанные с организацией игр или пари или участием в них").

Обращает на себя внимание тот факт, что термин "разновидность игровых сделок" (также не основанный на законе) начал свое хождение после поворотного решения ВАС*(63).

В качестве "отягчающего" обстоятельства суды несколько раз использовали аргумент "вы сами знали, на что шли". "Добровольные начала" сделок*(64) или "расчет на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон"*(65) являются не совсем корректными: в одинаковой мере указанные обстоятельства характеризуют фактически любой договор.

А вывод суда об осознании сторонами того, что исполнение таких сделок не может быть обеспечено в принудительном порядке*(66), следует признать, скорее всего, необоснованным применительно к предполагаемому составу материалов дела.

Ряд исследователей справедливо обращали внимание на необоснованность вывода суда о том, что ни одной из сторон соответствующие сделки не совершались с какой-либо хозяйственной целью*(67). Кроме напрашивающегося довода, что получение прибыли всегда может быть названо легальной (причем единственной необходимой) целью предпринимателя, остается необъяснимым, почему указанный вывод суда в обоих случаях следовал в решении за утверждением о том, что, заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса.

Лишь в последней позиции ФАС МО*(68) содержится, как представляется, более обоснованный вывод о том, что цель "уменьшения потерь" может быть принята во внимание, хотя и требует представления соответствующих доказательств.

Наконец, самое, наверное, обескураживающее недоразумение впервые закралось в решение ВАС*(69), а затем несколько раз воспроизводилось ФАС МО*(70). Не может служить основанием для отказа в судебной защите тот факт, что действующее законодательство не регулирует указанные сделки. Кроме того, содержащиеся в нормативных актах ЦБ упоминания и подразумеваемые описания расчетных форвардов позволяют нам сделать вывод о том, что данная позиция противоречит действующему законодательству и в позитивистском смысле.

Также не может не насторожить указание судов, что законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Представляется, что именно эта позиция, воспринятая судами, должна являться самой уязвимой с конституционной точки зрения.

Как было отмечено выше, уменьшение специальных курсовых рисков в целом не воспринимается практикой как достаточное основание для признания расчетного форварда чем-то отличным от пари. Но Постановление ФАС МО 13 июля 2001 г. N КГ-А40/ дает основания полагать, что суд был готов иначе оценить существо правоотношений, если "доводы о том, что спорные сделки заключались с хозяйственной целью и были связаны с необходимостью уменьшения потерь от падения курса рубля", были бы подтверждены предоставлением соответствующих доказательств. Подобную позицию высказал и Конституционный Суд РФ по делу о конституционности ст. 1062 ГК РФ.

Однако возможная легитимация деривативов через подлежащую доказыванию "обоснованную" хозяйственную цель представляется малоперспективной. Зарубежный опыт подсказывает, что поиск и тем более обоснование мотивов таких сделок является крайне затруднительным, поскольку их экономическая целесообразность не может быть выявлена в связи с отдельной сделкой или даже совокупностью отдельных сделок. В тех странах (Франция, Германия), где расчетные форварды, свопы, опционы получили в той или иной форме правовое признание, это признание обосновывается преимущественно стандартизацией типа договора и статусом и характером деятельности его стороны (сторон), то есть по более объективным критериям.

Еще одним реабилитирующим основанием расчетного форварда потенциально может стать наличие у сторон обязанности осуществить реальную передачу базового актива "с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств"*(71).

Во-первых, нельзя не поставить под сомнение соответствие этого довода требованиям действующего законодательства в отношении условий допустимости зачета.

Во-вторых, поясняя свою меру терпимости к таким сделкам, суд, похоже, забыл, что само появление и развитие финансовых инструментов такого рода и было направлено на избежание необходимости передавать тот самый базовый актив с целью уменьшения кредиторского риска с обеих сторон.

Наконец, попытка втиснуть расчетный форвард в традиционные договорные типы с добавлением общих положений об обязательствах представляется также малоперспективной в силу того, что на смену расчетному форварду в соответствующих сегментах рынка придут иные типы сделок, природу которых нельзя будет объяснить такими же методами.

Подводя итоги приведенного анализа судебно-арбитражной практики, можно сделать несколько простых выводов.

Если мы признаем, что хеджинговые деривативы являются необходимым атрибутом современных финансовых рынков, то складывающуюся судебную практику нельзя признать позитивной с экономической точки зрения. Приведенные выше аргументы позволяют также охарактеризовать ее как небезупречную и с правовой точки зрения. Поиск возможных решений выводит нас на два достаточно очевидных варианта: законодательное вмешательство и корректировка судебной практики.

Арбитражные суды склонны базировать свои решения на той гражданско-правовой доктрине, которая нашла свое отражение в ГК РФ. Иными словами, кодекс представляет собой полноценную и даже в каком-то смысле самодостаточную систему, из которой суду тяжело "выскочить", будучи повязанным позитивистски понимаемым принципом законности.

Представляется, что в плоскости права на судебную защиту, права собственности и свободы предпринимательской деятельности может быть дана оценка сложившемуся в правоприменительной практике пониманию ст. 1062 ГК РФ. Дать такую оценку может только Конституционный Суд.

Однако Конституционный Суд фактически уклонился от полноценного ответа, и никаких разъяснений по существу вопроса получить не удалось.

2.3. Правовая позиция Верховного Суда РФ по вопросу квалификации расчетных-форвардных контрактов

Необходимо отметить, что решений судов общей юрисдикции по делам, так или иначе затрагивающим вопрос квалификации расчетного форварда и ряда других производных финансовых деривативов, значительно меньше, чем у арбитражных судов. Однако позиция правоприменительной практики в отношении этих институтов ничем не отличается. Строго повторяя позицию ВАС РФ в отношении РФК, Верховный Суд РФ также относит расчетный форвард, по совокупности указанных выше трех признаков, к договорам пари.

Все основания отнесения РФК к пари, как уже отмечалось, можно свести к трем основным моментам, которые и составляют понятие "сделка на разницу":

1. РФК, как и пари, является условной сделкой;

2. РФК-алеаторная (рисковая) сделка;

3. Отсутствие положительного социального эффекта (т. е. РФК не сопровождается ни производством, ни оказанием услуг).

Остановимся подробнее на опровержении каждого из приведенных аргументов.

2.3.1. Расчетный форвард как условная сделка

и утверждают, что расчетные форвардные контракты не являются условными и рисковыми сделками, а следовательно, не являются и пари - на том основании, что "пари представляет собой сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место определенное событие"*(72). А в рассматриваемых правоотношениях подлежит уточнению лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления*(73).

Однако противники указанной позиции*(74) весьма аргументированно утверждают, что такой вывод объясняется сужением понятия "обстоятельство" как основания возникновения обязательства. В целом представленные аргументы сводятся к следующему.

В случае единовременной выплаты вариационной маржи следует говорить об одной условной сделке; если же вариационная маржа начисляется на ряд последовательных дат, речь идет о ряде последовательных условных сделок. Обстоятельством, в зависимость от которого поставлено возникновение обязательства по уплате вариационной маржи, служит факт отличия курса базисного актива от цены расчетного форвардного контракта. Размер превышения является выигрышем (проигрышем) стороны. Сами же расчетные форвардные контракты являются условными сделками с отлагательным условием.

Но не весь расчетный форвардный контракт является условной сделкой. и справедливо отмечают, что "договор купли-продажи РФК состоит из двух различных и самостоятельных по своей сути договоров (договора купли-продажи РФК и самого РФК). Договор купли-продажи РФК является фьючерсным контрактом, предметом которого выступает срочный договор (расчетный форвардный контракт). Из этого вытекает, что договор купли-продажи РФК в целом вообще никакого отношения к играм и пари не имеет и регулируется нормами параграфа 1 гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа", с особенностями, установленными п. 4 ст. 454 ГК РФ, так как покупаются и продаются права и обязанности, вытекающие из РФК"*(75).

Остановимся более подробно на особенностях используемой терминологии. "Договор "купли-продажи контракта" в действительности, очевидно, подразумевает возмездную передачу (уступку) прав по договору", замечает *(76). В таком случае особенностями специфики являются, например, правила, которые позволяют увеличить оборачиваемость расчетного форвардного контракта (известно, что обязательственные права в силу условности обязательств по их передаче обладают гораздо меньшей оборотоспособностью, чем права вещные).

К таким отличительным чертам следует отнести, например, необходимость уведомления должника о состоявшемся переходе прав (впрочем, если другой стороной по сделке будет организатор торгов, такого уведомления, согласно п. 3 ст. 382 ГК РФ, не требуется). Затруднения могут быть вызваны возложением на нового кредитора обязанности доказывания состоявшегося перехода прав (п. 1 ст. 385 ГК РФ).

Еще одной особенностью является требование фактической передачи материального объекта документа, удостоверяющего право требования. Затруднения в данном случае могут возникнуть, если акцепт по договору сделан конклюдентно или сделка совершена посредством электронной связи. Не разрешен вопрос о значении личности кредитора в передаваемом обязательстве, связанном с рассматриваемой областью предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 388 ГК РФ). Однако на действительность сделки все перечисленные обстоятельства в общем случае не влияют.

Следовательно, необходимо рассмотреть природу самого расчетного форвардного контракта. Денежное обязательство из расчетного форвардного контракта возникает не при заключении договора купли-продажи форвардного контракта (обязательства принять и передать товар), а в момент выплаты вариационной маржи. Расчетный форвардный контракт по своей правовой природе не имеет ничего общего с играми и пари. При заключении такой сделки выигрыш или проигрыш сторон поставлен в зависимость не от факта наступления событий, а от стечения обстоятельств и от поведения участников. Так, стороны контракта могут реально воздействовать на цену погашения расчетного форвардного контракта посредством заключения сделок на реальных рынках: изменившаяся цена на реальный товар будет служить базисом расчета в расчетном контракте. Такое поведение сторон будет считаться добросовестным и оправданным, в отличие, например, от использования участниками отношений инсайдерской информации*(77). Хотя большинство участников этого рынка на исход торгов влияния не оказывают и реально оказать не могут, следует учесть, что гипотетически такие шансы у них все же есть. Крупные же участники финансовых рынков такое влияние действительно оказывают.

Относительно спора о происшествии или непроисшествии события следует заметить, что при заключении расчетной форвардной сделки обязательства сторон по выплате вариационной маржи с определенным сроком расчетов еще не возникают, они могут возникнуть в будущем.

Однако при определенных условиях (совпадении начальной цены контракта и цены его погашения) обязательства сторон могут полностью отсутствовать. в отношении условных сделок (игр и пари) справедливо заметил, что "возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно"*(78). Хотя указанный случай маловероятен, однако он вполне реален, и это помогает понять природу расчетных форвардных контрактов. На возражение о том, что "при заключении условной сделки стороны не знают, наступит ли соответствующее обстоятельство, а потому исключается участие сторон в наступлении или ненаступлении данного события"*(79), следует заметить, что положения ГК РФ не содержат ограничений по факту добросовестного содействия сторон наступлению события, что не было отмечено и *(80). Таким образом, сделка все-таки будет являться условной.

К данному тезису аналогичным путем приходит в указанной работе и , однако выводы из этого им были сделаны, на взгляд автора, не вполне корректные. Условная сделка, каковой бесспорно является расчетный форвардный контракт, не означает автоматического приравнивания ее к играм и пари.

Возможность существования сделок, совершенных под условием, традиционно признается российским гражданским законодательством. Такие сделки совершенно идентично закреплялись законодательством дореволюционной России, ст. 41-43 ГК РСФСР 1922 г., ст. 60 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 157 ГК РФ.

Условной называется сделка, стороны которой ставят возникновение или прекращение прав и обязанностей в зависимость от какого-либо обстоятельства, которое может наступить или не наступить в будущем.

В качестве условия могут выступать как события, так и действия граждан и юридических лиц. При этом в качестве условия могут рассматриваться как действия третьих лиц, так и действия самих участников сделки.

События и действия, относимые к условиям, должны обладать определенными признаками:

1. в момент совершения сделки ее участникам не должно быть известно, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве условия;

2. произвольность установления условия;

3. условие не должно противоречить закону, основам правопорядка и нравственности.

Следовательно, расчетный форвард действительно является условной сделкой, что ни в коей мере не должно влиять на его охраноспособность. В противном случае, если ссылаться на условность расчетного форвардного контракта как основания для отказа в его судебной защите, следующим логичным и неизбежным шагом будет отказ в судебной защите любым обязательствам, в которых, например, момент возникновения прав и обязанностей или перехода права собственности поставлен в зависимость от наступления некоторого события, подпадающего под приведенные выше признаки. Данная посылка вполне очевидно является абсурдом.

Условность РФК не является даже косвенным основанием для его квалификации как пари и, соответственно, для отказа в его судебной защите.

Обратимся к другим особенностям РФК, которые зачастую представляются в качестве подобных оснований.

2.3.2. Расчетный форвард как алеаторная (рисковая) сделка

Выгода, приобретаемая стороной расчетного форвардного договора, как и выгода, приобретаемая участником пари, всецело зависит от случайного события. Это характерный признак рисковых договоров, к которым Кодекс Наполеона, объединяющий эти договоры в титул XII гл. III, относит, помимо игры и пари, договор страхования, морской заем и договор пожизненной ренты (ст. 1964). Термин "рисковый" характеризует договор с точки зрения выраженной в нем воли сторон и не касается существа возникающих у сторон прав и обязанностей, никак не характеризует эти права и обязанности. Поэтому в литературе совершенно справедливо употребляется термин "рисковые сделки", а не "рисковые договоры".

Однако практически любой предпринимательский договор (сделка) носит рисковый характер. Одни из них прямо характеризуются как полностью или частично алеаторные (в частности, договор постоянной ренты с определенными ограничениями, предусмотренными, например, п. 1 ст. 592 ГК РФ), другие являются таковыми по сути, т. к. любой договор поставки может быть не исполнен в силу недобросовестности контрагента либо воздействия непреодолимой силы, что повлечет убытки одной из сторон.

В таком контексте представляется логичным либо отказать в судебной защите всем предпринимательским договорам, либо не ссылаться на рисковый характер РФК как основания для отказа в предоставлении такой защиты.

2.3.3. Отсутствие положительного социального эффекта

Именно этот мотив приводили авторы объяснений к российскому проекту Гражданского уложения 1899 г. применительно не только к играм и собственно пари, но и к любым сделкам на разницу. Его же приводит в отношении расчетных форвардов и современная российская судебная практика, формулируя его иногда как "отсутствие интереса государства и общества" к расчетным форвардам, а иногда как "отсутствие хозяйственной цели" у участников расчетных форвардов.

Говоря об отсутствии хозяйственной цели у участников расчетных форвардных договоров, суды имеют в виду, конечно же, не хозяйственную цель, преследуемую стороной, заключающей расчетный форвард. Хозяйственная цель любой сделки, совершаемой хозяйственным обществом в процессе предпринимательской деятельности, очевидна и прямо названа в законе - это извлечение прибыли.

Ссылаясь на отсутствие хозяйственной цели у участников расчетного форварда, российские суды имеют в виду не бесполезность расчетного форварда для самих его участников, а отсутствие у его участников такой цели, достижение которой было бы существенно для общества в целом, для успешного функционирования общественного хозяйства, для развития хозяйственного оборота. То есть речь идет об общественной пользе, о значении расчетного форварда для удовлетворения потребностей экономики всего общества, а не только для экономического благополучия самих участников сделки.

В свое время отсутствие общественной пользы от сделок на разницу было веским мотивом для обоснования отказа в судебной защите требований, возникающих из них. Хотя и тогда существовали серьезные возражения против этого. писал, что практически невозможно отличить чистую биржевую спекуляцию от сделки на разницу, вызванной необходимостью страхования рисков*(81).

Конечно, данный тезис является абсолютным абсурдом, во-первых, потому, что экономическая заинтересованность субъектов предпринимательской деятельности в РФК очевидна (иначе они не заключали бы такого количества договоров, которые, даже если не учитывать факт отсутствия судебной защиты, и так содержат в себе значительную долю риска); во-вторых, полностью отсутствует какой-либо неблагоприятный эффект для общества или государства; и в-третьих, учитывая первые два тезиса, отказ в судебной защите является фактическим ограничением свободы договора и напрямую противоречит приведенной статье ГК РФ. Однако попытаемся оценить подобные действия российской законодательной и судебной власти с формально-юридической точки зрения - соответствия их Конституции России.

Глава 2 Конституции России, содержащая перечень прав человека и гражданина, открывается ст. 17, ч. 2 которой провозглашает, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения". Смысл этой нормы состоит в том, что осуществление человеком его основных прав и свобод является выражением его индивидуальности, утверждением ценности его личности. Осуществление человеком его конституционных прав и свобод не обусловлено пользой, которую оно может приносить или не приносить при тех или иных обстоятельствах обществу и государству. Основанием приобретения человеком конституционных прав и свобод является факт его рождения, и ничто иное.

Интересно, что Конституция СССР 1936 г. стояла на диаметрально противоположных позициях - ст. 125 предоставляла гражданам СССР свободу слова, печати, собраний и митингов, уличных шествий и демонстраций исключительно "в целях укрепления социалистического строя", а ст. 126 обеспечивала гражданам СССР право объединения в общественные организации "в целях развития организационной самодеятельности и политической активности народных масс". Это означало, что конституционные права не обладали в глазах тогдашнего законодателя самостоятельной ценностью, а были всего лишь средством достижения каких-то внешних по отношению к человеческой индивидуальности целей.

Это принципиальное различие показывает, что ч. 3 ст. 55 Конституции России не может содержать такого мотива ограничения прав и свобод человека и гражданина, как отсутствие общественной значимости, отсутствие интереса общества и государства к осуществлению лицом своего конституционного права. Интерес государства или общества не может быть условием осуществления гражданином его конституционного права; наоборот, основные права и свободы человека и гражданина гарантируются независимо и несмотря на возможное отсутствие интереса государства или общества к осуществлению этих прав.

Отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты.

Глава 2. Практические пути решения проблемы при отсутствии законодательного регулирования

§ 1. Правовая позиция Конституционного Суда РФ и проблема защиты прав участников РФК

В Конституционный Суд РФ "Банком Сосьете Женераль Восток" была подана жалоба на несоответствие ст. 1062 ГК РФ части 1 ст. 34 и части 3 ст. 55 Конституции РФ по приведенным выше основаниям. Однако по прошествии весьма долгого периода после подачи указанной жалобы Конституционный Суд вынес определение от 01.01.01 г.*(82) "О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток", в котором практически дословно, как было сказано выше, воспроизвел постановление ВАС РФ от 1996 г.

Конституционный Суд РФ определил, что ст. 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, - и как таковая не может рассматриваться как нарушающая право на судебную защиту.

Ранее суды отказывали в удовлетворении исковых требований по форвардным контрактам, в том числе заключенным до кризиса 1998 г., мотивируя это тем, что заключенные сторонами сделки являются игровыми сделками, подпадающими под действие ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите.

Таким образом, представленная позиция Конституционного Суда ни в коей мере не разрешила существующую проблему, а явилась скорее уходом от нее.

Согласно ст. 1062 действующего ГК РФ требования из игр и пари не подлежат судебной защите. Согласно ст. 1063 правила ст. 1062 не распространяются на лотереи, тотализаторы (взаимные пари) и другие основанные на риске игры, проводимые Российской Федерацией, ее субъектами, муниципальными образованиями или лицами, получившими соответствующие лицензии от уполномоченного государственного или муниципального органа.

О расчетных форвардных договорах ГК РФ ничего специально не говорит, поскольку расчетный форвардный договор содержит в себе все признаки пари как "основанного на риске и заключенного между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашения о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет", сформулированные российским законодательством (ст. 2 Федерального закона "О налоге на игорный бизнес"). Не упоминая расчетный форвардный договор в ст. 1062 ГК РФ, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений из общего правила ст. 1062 ГК РФ.

Российский законодатель, в отличие от западноевропейского, не придает значения субъектному составу расчетного форвардного договора. Он оставляет без внимания возможность дифференцированного правового регулирования сделок на разницу в зависимости от выполняемых этими сделками социальных функций.

Попытка восполнения этого существенного пробела делается конституционным законодательством. Право на судебную защиту (право на иск в материальном смысле) является неотъемлемым свойством гражданского субъективного права*(83). Это означает, что без возможности судебной защиты субъективное право просто не существует.

Лишение субъективного права, как вещного, так и обязательственного, судебной защиты влечет за собой уничтожение самого субъективного права.

По мнению , обязательство, исполнение которого невозможно требовать в принудительном порядке (натуральное обязательство), не является обязательством в собственном смысле этого слова. Невозможность требовать обратно переданное во исполнение "натурального обязательства" означает лишь то, что в данном случае имеется законное основание для перехода имущества от одного лица к другому*(84). Утверждение  полностью соответствует норме параграфа 762 Германского гражданского уложения: "из игры или пари обязательств не возникает".

Германский закон не говорит о лишении судебной защиты требований из игр и пари: он прямо указывает на отсутствие самого обязательства.

Таким образом, отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу, то есть такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами. А формально-юридическое признание этих договоров (отсутствие их прямого запрета или признания ничтожными с момента заключения) представляется исключительно демагогической посылкой.

Отказывая в правовых последствиях играм и пари, норма ст. 1062 ГК РФ ограничивает тем самым право сторон свободно выражать свою волю и порождать своим согласованным волеизъявлением правовые последствия, то есть ограничивает свободу договора, состоящую в праве "заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами" (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Конституционный Суд РФ своим постановлением от 01.01.01 г. N 4-П*(85) по делу о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" отнес свободу договора, как непосредственно вытекающую из конституционной свободы экономической деятельности, гарантированной ст. 8, 34 и 35 Конституции России, к числу конституционных свобод.

Если же говорить о расчетных форвардных договорах, заключаемых юридическими лицами, то Конституционный Суд РФ в постановлении от 01.01.01 г. N 17-П по делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 марта 1996 г. "О внесении изменений в закон РФ "Об акцизах" сформулировал правовую позицию, согласно которой в случае, если конституционные права граждан реализуются в деятельности юридического лица, созданного для этой цели, то соответствующие права и свободы самого юридического лица приобретают статус конституционных.

Лишение судебной защиты требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками в процессе своей предпринимательской деятельности, представляет собой также ограничение конституционной свободы предпринимательской деятельности, гарантированной ч. 1 ст. 34 Конституции России.

Для разрешения этой конституционной коллизии необходимо обратиться к мотивам, по которым законодатель лишает требования из игр и пари судебной защиты. Часть 3 ст. 55 Конституции России допускает ограничение конституционных прав и свобод "в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Следовательно, условием допустимого ограничения федеральным законом конституционных прав и свобод должно обязательно быть обеспечение перечисленных в ч. 3 ст. 55 Конституции России целей. Только в этом случае ограничение не может считаться антиконституционным.

Для того чтобы установить, не противоречит ли Конституции России лишение судебной защиты расчетных форвардов, заключаемых банками между собой, необходимо выяснить, можно ли в отношении расчетных форвардов руководствоваться теми же мотивами, какими руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования, возникающие из игр и пари.

Первый мотив лишения требований из игр и пари судебной защиты - это азарт, лишающий участников игр и пари способности трезво и спокойно взвешивать последствия своих действий и отдавать себе отчет в их серьезности, а также возможность одних игроков злоупотреблять слабостью и легкомыслием других. Однако банками, заключающими расчетные форвардные договоры, не движут ни азарт, ни легкомыслие. Они заключают расчетные форвардные договоры на основании анализа рынка, отчетливо представляя себе существующие на этом рынке риски. При этом банки принимают все необходимые меры для страхования своих рисков.

Второй мотив - высокая вероятность злоупотреблений и недобросовестного поведения участников при заключении и исполнении этих договоров - также несостоятелен. Недобросовестность банков, подлежащих специальному банковскому контролю, значительно менее вероятна, чем недобросовестность любых других участников гражданского оборота при заключении каких-либо сделок.

Третий мотив - безнравственность зарабатывания денег лицом без всяких усилий со своей стороны, исключительно по воле случая. Такой мотив вряд ли оправдан по отношению к банкам, которым законодательно предписано зарабатывать деньги в интересах своих клиентов, а также вкладывать их в экономику. С таким же успехом можно было бы считать безнравственной выдачу банками кредитов под проценты.

Эти мотивы вполне оправданны по отношению к играм и собственно пари. Лишение требований, вытекающих из игр и собственно пари, судебной защиты по этим мотивам, - то есть с целью защиты, во-первых, прав и законных интересов их участников и, во-вторых, общественной нравственности, - если и является ограничением проявления человеческой индивидуальности, как вполне справедливо считает *(86), то ограничением, вполне допускаемым ч. 3 ст. 55 Конституции России.

Однако эти мотивы совершенно не годятся для обоснования лишения судебной защиты расчетных форвардных договоров, заключаемых банками между собой, поскольку они предполагают совсем другой круг участников правоотношений и другие социальные условия заключения и исполнения этих договоров и еще раз подтверждают, что РФК не является ни игрой, ни пари.

Четвертый мотив - отсутствие в расчетном форварде какой-либо пользы для общества, его бессмысленность с точки зрения потребностей гражданского оборота, незаинтересованность в нем государства и общества - уже не связан ни с составом участников сделки, ни с конкретными условиями ее заключения и исполнения. Он детально рассмотрен выше.

РФК схож по своей правовой природе и экономической сущности с играми и пари не более, чем любой другой предпринимательский договор.

Следует также добавить, что в литературе высказывалась точка зрения*(87), что РФК является пари или игрой особого рода, вследствие чего ему должна быть предоставлена судебная защита. В частности, и считают, что норма ст. 1062 ГК РФ, лишающая судебной защиты требования, возникающие из всех без исключения игр и пари, оказывается сформулированной слишком широко. В той мере, в какой норма ст. 1062 ГК РФ дает возможность судам отказывать в судебной защите требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками между собой, она противоречит Конституции России.

С их точки зрения выход из ситуации имелся в случае признания Конституционным Судом содержания ст. 1062 ГК РФ необоснованно широким. Сузив содержание ст. 1062 ГК РФ, Конституционный Суд РФ тем самым предоставил бы судебную защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг с другом*(88).

§ 2. Преодоление проблемы правовой квалификации РФК средствами третейского судопроизводства

Основным путем, которым идут стороны расчетных деривативов при решении проблем, связанных с правовой квалификацией этих сделок, является обращение в третейский суд. Остановимся более подробно на практике рассмотрения споров, вытекающих из расчетных форвардов, в третейском суде на примере деятельности Третейского суда при Межбанковском финансовом доме.

В течение ряда лет на внебиржевом рынке производных (вторичных) финансовых инструментов совершаются сделки купли-продажи расчетных форвардных контрактов. Одной из наиболее активных "площадок" внебиржевого рынка производных финансовых инструментов России является Межбанковский финансовый дом*(89).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7