Szczególnym problemem, który pojawia się w przypadkach związanych z polityką imigracyjną, jest rosnące użycie przez sędziów sądów niższych instancji tzw. wstępnych nakazów sądowych, które mają charakter ogólnokrajowy. Zjawisko to zyskuje na znaczeniu, a debata publiczna i prawna dotyczy zasadności tych decyzji. Przykładem takich spraw są procesy dotyczące tzw. miast sanktuariów, toczące się przed sądami apelacyjnymi Trzeciego i Siódmego Okręgu (Filadelfia i Chicago), które wciąż czekają na ostateczne rozstrzygnięcie. Często stosowaną taktyką w takich sprawach jest tworzenie koalicji kilku stanów jako wspólnych powoda przeciwko polityce rządu federalnego. W okresie prezydentury Baracka Obamy, to prokuratorzy generalni stanów republikańskich najczęściej korzystali z tej strategii, a jednym z liderów był Greg Abbott, ówczesny prokurator generalny Teksasu, który żartobliwie stwierdził, że jego codzienna rutyna polegała na tym, że „wchodził do biura, pozywał rząd federalny, a potem wracał do domu”. Obecnie, po zmianie władzy w Białym Domu, to prokuratorzy generalni stanów demokratycznych, z Xavierem Becerra z Kalifornii na czele, korzystają z tej samej strategii. Do spraw, w których stosowano tę taktykę, należą m.in. sprawy dotyczące uchwały o odebraniu ochrony DACA, polityki zerowej tolerancji, rozdzielenia rodzin czy wyzwań w sprawach ochrony środowiska.

Sprawy te pokazują również, jak administracja federalna, w szczególności w okresie rządów Donalda Trumpa, zmieniała swoje podejście do różnych kwestii, co prowadziło do konieczności reagowania i modyfikowania pierwotnych decyzji. W sprawie Ms. L. przeciwko ICE, sędzia Sabraw określił takie działania jako „reaktywną administrację”, wskazując na naruszenie zasad procesu sądowego. Jeżeli rząd federalny zmienia kurs w odpowiedzi na brak precyzyjności początkowego komunikatu, to najprawdopodobniej narusza to prawa procesowe. Podobny mechanizm zauważono w przypadku zakazu służby wojskowej dla osób transpłciowych, gdzie po pierwszej, nieformalnej decyzji prezydenta, rząd przygotował poprawioną wersję polityki, która mimo swojej minimalnej zmiany wystarczyła, by Sądy Najwyższe umożliwiły jej wejście w życie do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy.

Innym ważnym elementem, który często pojawiał się w procesach sądowych, jest kwestia stawiania przez państwowe uniwersytety roszczeń dotyczących potencjalnych szkód wynikających z wprowadzenia określonej polityki. Dotyczyło to m.in. spraw związanych z zakazem służby wojskowej dla osób transpłciowych oraz uchwały o odebraniu ochrony DACA, gdzie uniwersytety argumentowały, że zmiany te spowodują dla nich poważne straty finansowe i organizacyjne.

Należy również zauważyć, że administracja Trumpa wielokrotnie stosowała proceduralne chwyty mające na celu utrudnienie postępowań sądowych. Przykładem może być strategia opóźniania postępowania przez blokowanie decyzji o depozycjach przedstawicieli administracji lub stosowanie manipulacji w celu wywarcia presji na niższe sądy, aby te szybko wydały orzeczenia i umożliwiły rządowi apelację do Sądu Najwyższego. Zastosowanie takich praktyk było widoczne w sprawach dotyczących pytania o obywatelstwo w spisie ludności, zakazu służby wojskowej dla osób transpłciowych czy też w sprawach dotyczących aborcji u nieletnich.

Jednym z najbardziej niekorzystnych skutków decyzji administracyjnych były wypowiedzi przedstawicieli rządu, które często nie były poparte dowodami na rzecz podejmowanych zmian politycznych. W przypadku spisu ludności, sądy federalne, zwłaszcza w Nowym Jorku i San Francisco, w ostrych słowach krytykowały rząd za próbę uzasadnienia wprowadzenia pytania o obywatelstwo, uznając argumenty rządu za nieprzekonujące. Podobnie, rząd twierdził, że zakaz służby wojskowej dla osób transpłciowych jest uzasadniony względami bezpieczeństwa narodowego, jednak sądy zauważyły, że brak jest dowodów na to, że obecność osób transpłciowych w wojsku stanowi zagrożenie. Wręcz przeciwnie, niektóre analizy wskazywały, że to właśnie ich wykluczenie ma negatywny wpływ na morale i skuteczność armii. Takie sytuacje tylko pogłębiały przekonanie sądów o tym, że działania administracji mają na celu wyłącznie dyskryminację.

Interesującym wątkiem, choć niewystarczająco zbadanym w badanych przypadkach, jest wpływ słów prezydenta Trumpa, szczególnie tych wypowiadanych na Twitterze, na przebieg spraw sądowych. Choć Sędzia Główny Sądu Najwyższego, John Roberts, umiejętnie unikał komentowania tej kwestii w sprawie Trump v. Hawaii, to w wielu sprawach na niższych szczeblach sądowych publiczne wypowiedzi prezydenta miały kluczowy wpływ na to, jak postrzegano rządową linię obrony. Często pojawiały się sytuacje, gdzie przedstawiciele Departamentu Sprawiedliwości byli zmuszeni tłumaczyć sprzeczności między stanowiskiem rządu a publicznymi wypowiedziami prezydenta, co poważnie komplikowało ich obronę przed sądami.

W kontekście tych spraw ważne jest zrozumienie, że procesy sądowe dotyczące polityki imigracyjnej i administracyjnej mogą prowadzić do fundamentalnych zmian w rozumieniu uprawnień i odpowiedzialności rządu. Wiele przypadków pokazuje, że wyrok sądu może nie tylko blokować konkretne polityki, ale również stanowić istotny element w kształtowaniu przyszłych decyzji rządowych i ich wpływu na społeczeństwo. Wyjątkowość tych spraw polega na tym, że nie chodzi tylko o prawną interpretację przepisów, ale także o fundamentalne kwestie dotyczące równości, wolności obywatelskich i wartości, na których opiera się amerykański system prawny.

Dlaczego nowa konstytucja jest konieczna, aby wzmocnić liberalną demokrację w Stanach Zjednoczonych?

W dzisiejszych czasach każdy, kto śledzi wiadomości, nie może nie odczuwać przytłoczenia stałym napływem informacji (i dezinformacji) na temat prezydentury Donalda Trumpa. Trudno się dziwić, że tak wielka uwaga koncentruje się na fali skandali i szokujących wydarzeń, które towarzyszyły jego administracji. Wiele osób zastanawia się, co właściwie zrobić z prezydentem, który wykazuje „lekceważenie faktów”, traktuje urząd publiczny jak rodzinny interes, nazywa dziennikarzy „wrogami ludu”, broni białych supremacistów, lekkomyślnie używa rasistowskich obelg i usiłuje zastraszać swoich politycznych przeciwników oraz liderów innych państw za pomocą mediów społecznościowych. Te kontrowersyjne cechy prezydentury Trumpa stanowią tylko część szerszego problemu, który wymaga głębszej refleksji.

Nie jest zaskoczeniem, że temat ten stał się przedmiotem intensywnych badań akademickich. W ciągu kilku lat po objęciu przez Trumpa urzędu, powstało wiele książek, artykułów naukowych i publicystycznych, które starają się wyjaśnić, w jaki sposób jego prezydentura wpływa na liberalną demokrację w Stanach Zjednoczonych. Jednak większość tych analiz skupia się na wąskim zagadnieniu – czy autorytarne skłonności Trumpa mogą zostać powstrzymane przez istniejące mechanizmy władzy, czy też sposób ochrony demokracji polega na wzmacnianiu dotychczasowego systemu konstytucyjnego.

Należy zauważyć, że w wielu przypadkach pomija się szerszą perspektywę, dotyczącą samego systemu konstytucyjnego. Wiele teorii i badań nie rozważa, czy aktualny porządek prawny w Stanach Zjednoczonych nie jest sam w sobie niewystarczający do obrony przed zagrożeniami autorytarnymi – zarówno tymi, które mogą pojawić się w trakcie prezydentury Trumpa, jak i w przyszłości. Kluczowym elementem jest tu wniosek, że obecny system konstytucyjny zawiódł w obliczu kryzysu, który zainicjował Donald Trump.

Prezentowana w tym rozdziale teza jest radykalna i wymaga głębszej analizy – mianowicie, obecny system konstytucyjny Stanów Zjednoczonych nie jest w stanie w skuteczny sposób obronić liberalnej demokracji przed autorytarnymi zagrożeniami. Z tego powodu konieczna jest całkowita zmiana – stworzenie nowej konstytucji, która naprawiłaby te fundamentalne braki.

Problem nie zaczyna się wraz z prezydenturą Trumpa, lecz jest to moment, w którym stało się jasne, że istniejące ramy prawne są niewystarczające do obrony wartości demokratycznych. Obecny system okazał się nadmiernie podatny na wykorzystywanie przez osoby o autorytarnych skłonnościach, a jedynym rozwiązaniem jest radykalna zmiana tego systemu, na co pozwala stworzenie nowej konstytucji. Tylko w ten sposób można zapewnić trwałą obronę liberalnej demokracji.

Analizując wyzwania, które pojawiły się wraz z prezydenturą Trumpa, nie chodzi tylko o wyciąganie wniosków z obecnych wydarzeń, ale także o próbę zrozumienia głębszych mechanizmów, które pozwalają na zagrożenie porządku demokratycznego. Choć obecne prace badawcze odnoszą się do wielu aspektów autorytaryzmów, bardzo często zapomina się o samej kwestii struktury konstytucyjnej, która – z racji swojej nieelastyczności – okazała się niezdolna do ochrony demokratycznych wartości.

Liberalna demokracja, której definicja obejmuje zarówno ochronę praw jednostki, jak i przestrzeganie rządów prawa, okazała się być w Stanach Zjednoczonych wciąż systemem podatnym na manipulacje, zwłaszcza w kontekście silnej, jednostkowej władzy wykonawczej. Obecny stan rzeczy pokazuje, że mechanizmy, które miały chronić przed autorytarnymi zagrożeniami, nie zadziałały wystarczająco skutecznie, zwłaszcza w obliczu prezydentury Trumpa.

Zasadniczo, autorzy badający obecny stan demokracji w USA często skupiają się na możliwych sposobach powstrzymania działań prezydenta, ale zapominają o głębszym pytaniu, czy system sam w sobie nie wymaga radykalnej zmiany. Zmiana ta nie może być jedynie kosmetyczna, jak próba usprawnienia istniejącej konstytucji. Potrzebny jest dokument nowy, który mógłby lepiej chronić wartości demokratyczne przed potencjalnymi zagrożeniami.

Podstawowe pytanie, które należy sobie postawić, brzmi: co właściwie gwarantuje, że liberalna demokracja w USA przetrwa w swojej obecnej formie? Nie ma jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie. Wiadomo jednak, że zmiany są niezbędne, jeśli system ma reagować na wyzwania, które stawiają przed nim zarówno obecne, jak i przyszłe zagrożenia autorytarne.

Kiedy patrzymy na skutki prezydentury Trumpa, warto dostrzec, że jej autorytarne tendencje są wynikiem pewnych mechanizmów systemowych, które pozwalają na takie nadużycia władzy. Przykładem tego są nieformalne zasady, które zostały zignorowane lub złamane, jak wzajemna tolerancja między politycznymi przeciwnikami czy powściągliwość w korzystaniu z pełni dostępnych uprawnień. Łamanie tych norm w sposób bezkarny to sygnał, że system jest poważnie zagrożony. Dopóki nie zostaną podjęte zasadnicze kroki w celu zmiany tego systemu, liberalna demokracja w Stanach Zjednoczonych pozostaje w niebezpieczeństwie.

Dlaczego obecny system konstytucyjny w USA zawiódł i co można zrobić, by go naprawić?

Rzeczywiście, Purdy i Robin nie są odporni na krytykę. Każdy z nich — szczególnie Purdy — sugeruje, że obecny kryzys jest również okazją do realizacji określonych celów, które można opisać (niekoniecznie pejoratywnie) jako „partyzanckie” — dążenie do realizacji lewicowych celów socjaldemokratycznych. W przeciwieństwie do nich, argumentuję, że priorytetem powinno być przede wszystkim zastąpienie obecnego systemu konstytucyjnego, aby wzmocnić liberalną demokrację. Oczywiście, można by to także opisać jako cel partyzancki, ale liberalna demokracja pozwala na różnorodne możliwe wyniki polityczne — jednocześnie zapewniając (przynajmniej teoretycznie) podstawy do legitymacji. Dodatkowo, choć Purdy i Robin słusznie zwracają uwagę na potrzebę fundamentalnych zmian, nie oferują zbyt wielu konkretnych rozwiązań. Purdy wspomina o możliwości stworzenia lepszego świata, nie precyzując jednak, co to dokładnie oznacza ani jakie zmiany należy wprowadzić, by do niego dojść (2018). Robin wskazuje na niedemokratyczny charakter konstytucji USA, ale nie proponuje konkretnego lekarstwa (2018).

Obecni zwolennicy tzw. szkoły „odporności” są zbyt pewni, że autorytarne tendencje Trumpa mogą zostać powstrzymane, a konstytucyjna demokracja będzie bezpieczna lub — w najgorszym przypadku — odbuduje się po kryzysie. Tacy naukowcy nie dostrzegają potrzeby fundamentalnych zmian w istniejącym systemie, który ich zdaniem dobrze funkcjonuje. Nie biorą pod uwagę możliwości, że Trump lub przyszły autorytarny lider mogą skutecznie podważyć demokrację. Z kolei przedstawiciele drugiej szkoły — obrońcy norm — słusznie zauważają, że zbyt wcześnie jest, by stwierdzić, czy konstytucyjna demokracja przetrwa obecny kryzys. Zauważają, że zagrożenie autorytarne w USA nie zaczęło się od Trumpa i nie zniknie po zakończeniu jego prezydentury. Jednakże, mimo że jasno opisują powagę zagrożenia, nie rekomendują one zasadniczych zmian w systemie, lecz raczej szukają sposobów na przywrócenie cech, które ich zdaniem chroniły system w przeszłości — w szczególności norm konstytucyjnych. Przedstawiciele trzeciej szkoły — łamań norm — najbliżsi są pełnemu rozliczeniu problemu, który Trump i jego partia ujawnili, jednak wciąż pozostają nieprecyzyjni w kwestii konkretnych działań naprawczych. Możliwe jest, że warto połączyć wnioski z drugiej i trzeciej szkoły myślenia, a także przeprowadzić analizę do jej logicznych konsekwencji.

Obrońcy norm opisują egzystencjalne zagrożenie autorytaryzmem dla liberalnej demokracji i zadają pytanie, jak obecny system może się obronić. Łamańcy norm twierdzą, że to podejście jest zbyt konserwatywne i że priorytetem powinna być demokratyczna odnowa, a nie utrzymywanie stabilności. Jeśli obrońcy norm mają rację, że liberalna demokracja stoi przed zagrożeniem egzystencjalnym, powinniśmy być otwarci na odważne, kreatywne myślenie, jak sugerują łamańcy norm. Z logicznego punktu widzenia — choć żaden z naukowców z tych szkół nie podejmuje tej kwestii — powinniśmy rozważyć, czy nowa konstytucja jest konieczna. Zgodnie z argumentacją obrońców norm, powinniśmy zapytać, czy system wytrzyma próbę autorytarnego lidera, jakim był Trump. Twierdzę, że system już zawiódł.

Balkin, przedstawiciel szkoły odporności, proponuje test, który pomaga określić, kiedy konstytucja zawodzi lub kiedy „możliwość jej zawalenia jest realna i namacalna” (2018, 39-45). Po zastosowaniu zmodyfikowanej wersji tego testu, przekonuję, że obecna konstytucja już zawiodła. Łamańcy norm dochodzą do podobnego wniosku, ale z innych powodów — i nie oferują konkretnych rozwiązań. Pozostała część tego rozdziału skupi się na następujących pytaniach: (1) Czy wybory Trumpa i jego dalsza kadencja pokazują, że obecny system konstytucyjny już zawiódł? (2) Jak mierzyć niepowodzenie systemu — co to w ogóle oznacza? (3) Jeśli system zawiódł, jak możemy stworzyć nowy system, który lepiej wspierałby liberalną demokrację i chronił przed zagrożeniami autorytarnymi (z uwzględnieniem, że żaden system nie gwarantuje określonych wyników)?

Wybory Trumpa i jego dalsza prezydentura pokazują, że obecny system już zawiódł. Naukowcy, którzy uznają, że prezydentura Donalda Trumpa stanowi zagrożenie autorytarne dla liberalnej demokracji w USA, mają rację, ale sugerowane przez nich środki zaradcze nie odpowiadają wadom systemu. Jednym z głównych celów stworzenia obecnej konstytucji było zapobieżenie koncentracji władzy w jednej gałęzi rządu, co mogłoby pozwolić na zignorowanie rządów prawa (Balkin 2018, 38). Z tego wynika, że system, który pozwala autorytarnemu kandydatowi wygrać wybory i utrzymać się u władzy, jest systemem, który zawiódł: nawet jeśli autorytarysta nie zdołał jeszcze zignorować rządów prawa, niebezpieczeństwo stało się zbyt duże. Autorytarysta, z definicji, jest przeciwnikiem konstytucyjnej demokracji. Konstytucyjna demokracja musi mieć sposób na obronę przed liderami, którzy stanowią zagrożenie dla jej istnienia. Rozwiązaniem jest nowa konstytucja, lepiej zaprojektowana, by zapobiec dostępowi do władzy osób z autorytarnymi ambicjami.

Choć żadna pisana konstytucja nie może zapewnić trwałości demokracji, warto rozważyć, jak zwiększyć szanse na jej przetrwanie. Aby argument o nowej konstytucji miał sens, musi być jasne, że obecny system zawiódł. Balkin przedstawia wstępne punkty do użytecznego testu — z pewnymi modyfikacjami, które tu przedstawię. Pisze, że „konstytucja zawodzi, gdy nie jest w stanie ujarzmić pragnienia władzy — i pragnienia dominacji, które zawsze występuje w ludzkich sprawach — do walk politycznych w ramach systemu konstytucyjnego” (2018, 38). Twierdzi, że niepowodzenie może wystąpić na trzy sposoby, z których jeden jest istotny dla omawiania obecnej sytuacji: „w pewnym momencie polityczni urzędnicy, a w szczególności prezydent, mogą po prostu ogłosić, że nie będą przestrzegać zasad konstytucji” (39). Balkin dostrzega również konstytucyjny kryzys, gdy „możliwość niepowodzenia konstytucji staje się realna i namacalna” — na przykład gdy prezydent wydaje się gotowy „porzucić konstytucję lub zignorować sądy” (Ibid., 45). Jednak te testy są zbyt wąskie: zanim osiągnęlibyśmy którykolwiek z punktów krytycznych Balkina, już znajdowalibyśmy się w kryzysie, co Balkin sam przyznaje (38–39, 45). Ważnym problemem jest, że potencjalny autorytarysta mógłby wykorzystać nagłą sytuację kryzysową, aby uwolnić się od rządów prawa, co sprawiłoby, że byłoby już za późno na ochronę demokracji (Levitsky i Ziblatt 2018, 92–96).