En el contexto actual, donde las relaciones contractuales se vuelven cada vez más complejas y matizadas, resulta imprescindible entender que las motivaciones humanas no se limitan a los intereses materiales o a la posibilidad de una sanción legal. La teoría económica clásica suponía que los individuos y las organizaciones cumplirían con los términos de un contrato principalmente por su motivación material y la capacidad de ser obligados legalmente. Sin embargo, esta visión simplista no refleja la complejidad de los procesos decisionales humanos y está lejos de ser suficiente para comprender cómo se gestionan los contratos en la economía moderna.

Los trabajos pioneros de Richard Thaler, quien es considerado uno de los fundadores de la economía comportamental, cuestionaron la visión tradicional del ser humano como un "Econ", un individuo perfectamente racional y egoísta. Thaler propuso que, en realidad, las personas son “Humanos”, seres con una racionalidad limitada y una considerable influencia de factores sociales y emocionales en sus decisiones. Este enfoque permitió replantear no solo las teorías económicas, sino también las prácticas contractuales, mostrando que, para redactar contratos efectivos, es fundamental tener en cuenta no solo las necesidades materiales, sino también los impulsos psicológicos de los individuos involucrados.

Un concepto clave en este sentido es la "racionalidad limitada", un término acuñado por Herbert Simon, que hace referencia a la incapacidad de los individuos para procesar toda la información disponible de manera óptima debido a las limitaciones cognitivas. Las decisiones que tomamos, por lo tanto, no siempre son las más racionales ni las más eficientes. En el contexto contractual, esto puede llevar a que las partes no anticipen todas las consecuencias de un acuerdo o que no lleguen a comprender completamente los términos del mismo.

Otro concepto crucial es el de los sesgos cognitivos, un campo explorado extensamente por Daniel Kahneman y Amos Tversky. En sus investigaciones, Kahneman mostró que los humanos tienden a tomar decisiones basadas en atajos mentales o heurísticas, lo que a menudo conduce a errores sistemáticos. Entre los sesgos más relevantes para los contratos se encuentran el sesgo de anclaje, donde las personas se fijan en una cifra inicial sin considerar adecuadamente otras variables, y el sesgo de confirmación, que lleva a las partes a buscar información que respalde sus creencias previas, ignorando datos que podrían contradecirlas.

Además de estos sesgos, los contratos también se ven afectados por la motivación social, como el sentido de equidad y la reciprocidad. Los estudios muestran que las personas valoran la justicia y la equidad en las relaciones contractuales y, si perciben que una de las partes está siendo tratada injustamente, esto puede generar conflictos, desconfianza y un incumplimiento de los acuerdos. Así, aunque un contrato esté perfectamente estructurado desde el punto de vista legal y económico, su éxito puede depender en gran medida de la percepción que las partes tengan sobre la justicia del acuerdo.

Uno de los hallazgos más interesantes de la psicología de los contratos es el impacto de las relaciones a largo plazo en la toma de decisiones contractuales. En muchos casos, las personas no actúan únicamente movidas por incentivos inmediatos, sino que están dispuestas a sacrificar beneficios a corto plazo por obtener una relación más sólida y beneficiosa a largo plazo. Este tipo de motivación implica que las partes pueden estar dispuestas a renegociar términos o adaptar las condiciones del contrato, siempre que esto esté alineado con el deseo de mantener una relación de cooperación y confianza mutua.

Por lo tanto, cuando los profesionales de los contratos se enfrentan a la tarea de redacción, deben considerar estos elementos psicológicos para evitar que los contratos sean simplemente acuerdos legales, sino que se conviertan en acuerdos que refuercen la colaboración y la confianza. Esto requiere un cambio de perspectiva, un enfoque que integre la economía comportamental, y que tenga en cuenta las emociones, percepciones y motivaciones subyacentes que afectan a las partes en un contrato.

Es importante también reconocer que el comportamiento humano no se limita a una perspectiva puramente racional. Los seres humanos, como muestra la economía comportamental, están motivados por factores que a menudo escapan a la lógica económica convencional, como el deseo de justicia, la satisfacción de necesidades sociales, o la influencia de normas culturales y grupales. Estos factores pueden alterar profundamente la forma en que las partes perciben los términos contractuales y las consecuencias de su incumplimiento.

Además, el cambio hacia una economía más digitalizada y globalizada, junto con la adopción de nuevas tecnologías de comunicación, ha transformado las interacciones contractuales, facilitando una mayor dispersión de las relaciones laborales y aumentando la necesidad de adaptarse a contextos cambiantes. Este fenómeno ha dado lugar a lo que hoy conocemos como la "economía gig", donde las personas, en lugar de estar atadas a contratos a largo plazo, están constantemente renegociando su relación con el mercado y con sus empleadores o clientes.

Es crucial, por tanto, que los profesionales encargados de la redacción de contratos no solo se enfoquen en los aspectos legales o económicos, sino que integren también un entendimiento de las dinámicas psicológicas, sociales y culturales que pueden influir en el éxito o fracaso de los acuerdos. En última instancia, un contrato exitoso no solo debe ser legalmente sólido, sino que también debe tomar en cuenta los complejos factores humanos que subyacen a cualquier transacción económica.

¿Cuándo utilizar un contrato relacional?

Los contratos tradicionales suelen ser débiles en situaciones de alto riesgo y alta dependencia. A menudo, los enfoques de distancia objetiva y el poder de mercado al elaborar un contrato transaccional pueden generar precisamente los riesgos que las partes buscan evitar. Ignorar una dependencia real y tratar a las partes como "económicos racionales", sin la obligación de velar por los intereses del otro, puede generar fricciones y tentaciones para comportamientos oportunistas. La ironía radica en que, al actuar como "económicos" y crear un contrato transaccional, las partes pueden, inadvertidamente, generar las fricciones y comportamientos que el contrato presumiblemente busca evitar. Por estas razones, entre otras, el contrato relacional es el modelo más adecuado para situaciones de alta complejidad.

Un contrato se considera "completo" cuando las partes pueden especificar sus respectivos derechos y deberes para todos los posibles estados futuros de su relación. En este caso, el contrato no tendría errores, omisiones ni ambigüedades. Aunque algunos argumentan que es imposible redactar un contrato completo, hay un punto claro: cuanto más complejo es el contrato, más difícil es redactar un contrato casi completo. Quizá por eso el laureado Nobel Oliver Williamson señaló de manera astuta: "Todos los contratos complejos serán incompletos: habrá lagunas, errores, omisiones y demás." Al igual que Oliver Hart, Williamson resalta esta realidad. La falacia del planeamiento, descrita en capítulos anteriores, sugiere que intentar elaborar un contrato completo en un entorno altamente complejo es miope e ineficiente. Aunque las partes puedan pensar que pueden escribir un contrato completo, en la práctica no pueden. Incluso si pudieran hacerlo, el contrato sería tan largo y complejo que resultaría casi ilegible, creando así un contrato incompleto con una gran ambigüedad.

Algunos profesionales de la contratación, sobre todo aquellos que trabajan en relaciones entre compradores y proveedores, argumentan que no hay problema en que el contrato sea incompleto al firmarlo, pues pueden utilizar una tríada de cláusulas para manejar esa incompletitud. La tríada incluye tres cláusulas comunes: una cláusula llamada "barrido de alcance", procedimientos de control de cambios y el derecho de rescisión por conveniencia. Los defensores del contrato transaccional sostienen que esta tríada puede evitar abusos debido a la incompletitud del contrato.

La cláusula "barrido de alcance" obliga al proveedor de servicios a proporcionar no solo los servicios especificados en el contrato, sino también cualquier otro servicio que las partes hayan olvidado especificar, pero que el cliente necesite. Si algo se ha dejado fuera del alcance original, el cliente puede "barrer" ese alcance dentro del acuerdo. El segundo mecanismo es usar procedimientos de control de cambios, los cuales permiten a las partes establecer el proceso para modificar el contrato. El proveedor de servicios debe responder a las solicitudes de cambio dentro de límites de tiempo establecidos y puede haber restricciones sobre cómo puede ajustar sus precios. El tercer mecanismo de la tríada es una cláusula de rescisión por conveniencia, que otorga al cliente el derecho de rescindir el contrato incluso si el proveedor no ha incumplido el mismo. El propósito es otorgar al cliente poder en las negociaciones sobre el alcance y los cambios, disuadiendo al proveedor de adoptar comportamientos oportunistas.

La estrategia detrás de estas tres cláusulas es garantizar que el contrato sea completo, desincentivando al proveedor de abusar de la dependencia del cliente cuando surjan vacíos en el contrato. Aunque la lógica detrás de la tríada de cláusulas tiene sentido, la experiencia demuestra que no es adecuada. ¿Por qué? La tríada no impide que las partes pasen mucho tiempo discutiendo si un cambio realmente constituye una modificación del contrato. La fricción generada en las discusiones sobre cambios contractuales es un excelente ejemplo de cómo un contrato transaccional puede generar los riesgos que busca evitar o mitigar. La fricción proviene de los intereses y expectativas desalineados de las partes, y son ejemplos clásicos de lo que se conoce como "comportamientos de sombreamiento".

Usando la terminología de Oliver Hart, el contrato firmado generará puntos de referencia (es decir, expectativas) para las partes, contra los cuales se medirán los resultados posteriores. Por ejemplo, el cliente probablemente tendrá objetivos de ahorro o costos expresados en un caso de negocio elaborado. De manera similar, el proveedor tendrá objetivos de ingresos y márgenes mostrados en su propio caso de negocio. Lo que antes se conocía como "la batalla de los formularios" se convierte ahora en "la batalla de los casos de negocio". Cuando se utiliza un contrato transaccional, ambas partes actúan como "económicos" y tratan de negociar un contrato que asegure sus puntos de referencia en sus respectivos casos de negocio. Estos puntos de referencia constituyen en muchos casos los BATNA de las partes (Mejor Alternativa a un Acuerdo sin Acuerdo) o puntos de no retorno. Sin embargo, las estrategias de negociación predominantes y las prácticas desalientan a las partes de revelar sus BATNA. ¿El resultado? Los puntos de referencia contractuales de las partes quedan fijados cuando se firma el contrato. Cuando algo inesperado ocurre, lo cual puede afectar el caso de negocio de cualquiera de las partes, estas harán todo lo posible para satisfacer sus puntos de referencia. El cliente puede recurrir a la cláusula de barrido de alcance. El proveedor puede optar por invocar un derecho a cargos adicionales y crear una orden de cambio. Debido al fenómeno de la aversión a la pérdida (discutido previamente), habrá una gran resistencia durante las renegociaciones. Y si el resultado es un desenlace peor que el punto de referencia, la parte decepcionada probablemente se involucrará en comportamientos de sombreamiento.

El sombreamiento se refiere a comportamientos no expresados en el contrato que no pueden ser verificables por un tribunal, aunque ambas partes puedan observar que tales comportamientos son contrarios al espíritu del contrato. Esto significa que un contrato, por definición, no puede ser redactado para evitar este tipo de comportamientos. Para un proveedor, tal comportamiento podría manifestarse en una menor proactividad, productividad reducida, menos sugerencias innovadoras, menor calidad que no genere un incumplimiento contractual o intentos de recuperar pérdidas en una negociación posterior. Por el lado del cliente, el sombreamiento podría ocurrir cuando se utiliza otro proveedor para proyectos específicos o cuando se invocan con rigor las penalidades o daños liquidados.

Hay innumerables escenarios en los que clientes y proveedores pueden volverse oportunistas y "sombrear", inclinando los beneficios a su favor. Y cuando una de las partes recurre al sombreamiento, generalmente provoca una reacción recíproca de la otra parte, avivando el oportunismo para equilibrar la situación. El sombreamiento y el comportamiento tit-for-tat son, lamentablemente, demasiado familiares para muchos profesionales de la contratación y los negocios.

Una de las principales causas de este comportamiento es el uso de un contrato transaccional cuando un contrato relacional es el modelo más adecuado. El contrato transaccional está diseñado para ser rígido y fijar puntos de referencia específicos para ambas partes. En situaciones de alta complejidad e incertidumbre, es probable que esos puntos de referencia nunca se cumplan, ya que los objetivos y las circunstancias cambian. Es importante reconocer que un contrato transaccional está diseñado para evitar que las partes actúen oportunistamente, no para evitar el oportunismo mediante la alineación de intereses. Por lo tanto, un contrato transaccional simplemente no puede lidiar con el comportamiento de sombreamiento cuando el contrato relacional es el modelo más adecuado.

La alta dependencia convierte al poder de mercado en una ilusión. Así, un contrato relacional se convierte en el modelo más adecuado en escenarios donde los riesgos y la complejidad son elevados.

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