La selección del modelo de contrato más apropiado no es una decisión sencilla y depende en gran medida de las características tanto del acuerdo anticipado como de la relación entre las partes. Como se observa en los escenarios que incluyen tanto altos como bajos niveles de riesgo, el tipo de contrato adecuado está estrechamente ligado a los niveles de dependencia y riesgo asociados a la relación entre comprador y proveedor. La decisión debe basarse en una comprensión profunda de estos factores clave, lo que permite diseñar un marco de contratación flexible y mecanismos de gobernanza que mantengan alineadas a ambas partes a lo largo del tiempo.

Una de las principales claves en la negociación de contratos, como bien se observa en la práctica, es el hecho de que los contratos no siempre pueden ser completos ni perfectamente detallados desde el inicio. Por lo tanto, las partes involucradas deben ser transparentes y especificar claramente sus puntos de referencia, con el objetivo de permitir la creación de un marco de trabajo que sea capaz de adaptarse a los cambios futuros. En este contexto, resulta fundamental establecer mecanismos flexibles, tales como un modelo de precios en lugar de un precio fijo, así como sistemas de gestión de relaciones y gobernanza que aseguren una alineación constante de intereses.

En el ámbito de la contratación, se han desarrollado diversas herramientas y marcos conceptuales para guiar a las organizaciones en la selección del modelo adecuado. Uno de los enfoques más relevantes es el "Modelo de Negocios de Aprovisionamiento" propuesto por investigadores de la Universidad de Tennessee. Este modelo mapea las relaciones con los proveedores a través de un continuo que abarca diferentes tipos de contratos, desde los modelos transaccionales más simples hasta los más complejos y relacionales.

El concepto de "Sourcing Business Model" es una herramienta que permite evaluar las características específicas de una relación con el proveedor, integrando variables como la dependencia entre las partes, la disponibilidad de productos o servicios en el mercado, el nivel de competencia central que se requiere para realizar el trabajo, el riesgo asociado a la transacción y el potencial de crear ventajas mutuas. Este enfoque facilita una mejor comprensión de las dinámicas de poder y los intereses mutuos en la relación, aspectos cruciales a la hora de determinar el modelo de contrato más adecuado.

Un ejemplo revelador proviene de la industria farmacéutica, donde muchas empresas se enfrentan a la caducidad de las patentes de medicamentos clave. Con la expiración de estas patentes, las empresas pierden su monopolio sobre ciertos productos, lo que puede reducir drásticamente sus márgenes de ganancia. Ante esta situación, la externalización de procesos como los ensayos clínicos se presenta como una estrategia clave para acelerar el tiempo de comercialización de nuevos productos. A través de un análisis detallado utilizando el "Sourcing Business Model Mapping", una empresa farmacéutica determinó que lo más adecuado sería un contrato relacional con un modelo económico basado en resultados, lo que les permitió alinearse mejor con los objetivos de su proveedor externo.

Este tipo de modelos contractuales, que van más allá de las simples transacciones, permiten una colaboración más estrecha y mutuamente beneficiosa, proporcionando tanto al comprador como al proveedor una mayor flexibilidad y estabilidad en el largo plazo. Para lograrlo, las partes deben estar dispuestas a invertir tiempo y recursos en la construcción de una relación basada en la confianza mutua y la transparencia, reconociendo que los riesgos y beneficios deben ser compartidos de manera equitativa.

Al considerar el modelo de contrato adecuado, es importante tener en cuenta no solo las características inmediatas de la transacción, sino también los posibles cambios y desafíos a largo plazo. Por ejemplo, las empresas deben preguntarse si la relación con el proveedor será a largo plazo o si se trata de una solución puntual. También es crucial evaluar el nivel de dependencia de cada parte, ya que un contrato relacional tiende a ser más adecuado cuando ambas partes dependen significativamente la una de la otra para lograr sus objetivos estratégicos.

Además, la capacidad de adaptación y la gestión de los riesgos asociados al cambio juegan un papel fundamental. A medida que el mercado y las condiciones externas cambian, un contrato flexible puede adaptarse a nuevos desafíos sin necesidad de renegociar constantemente los términos del acuerdo. Esta flexibilidad es clave para mantener la alineación a lo largo del tiempo, lo que a su vez minimiza el potencial de conflictos o malentendidos.

A través de una comprensión profunda de estos modelos contractuales y su aplicación práctica, las empresas pueden tomar decisiones más informadas, que no solo favorezcan la eficiencia operativa, sino que también fortalezcan las relaciones a largo plazo con sus socios comerciales. Al final, un contrato no debe verse solo como un documento legal, sino como una herramienta estratégica que ayuda a gestionar las relaciones y a maximizar el valor para todas las partes involucradas.

¿Por qué se escriben los contratos?

Los contratos se redactan no por razones teóricas, sino por razones prácticas. Los contratos afectan la vida de miles de millones de personas cada día. Billones de dólares, euros, yenes y otras monedas cambian de manos todos los días bajo los términos de un contrato. Los contratos importan. Importa si los eventos anticipados por un contrato tienen éxito o no. Los contratos desempeñan un papel clave al asistir a las personas y organizaciones en la consecución de sus negocios y en la vida cotidiana. Una búsqueda en internet muestra múltiples definiciones de un contrato. Aunque varían ligeramente, casi todas coinciden en que un contrato es una promesa o conjunto de promesas legalmente exigibles, que, si se violan, permiten a la parte lesionada acceder a remedios legales. Esta es la visión clásica de un contrato, donde el elemento crítico es la ejecutabilidad. Si el contrato se incumple, se puede acudir a los tribunales y obtener remedios de la otra parte. La ejecutabilidad del contrato responde parcialmente a la pregunta de por qué se necesitan los contratos.

Imaginemos un contrato entre dos organizaciones en un acuerdo de gran envergadura. Las organizaciones pueden acordar un conjunto de servicios y un precio. Pero, ¿qué ocurre si el vendedor quiere maximizar sus ganancias proporcionando servicios de baja calidad, usando personal no capacitado y computadoras obsoletas? Sin un contrato ejecutable que especifique estándares de calidad, el vendedor probablemente actuará de esta forma cuando llegue el momento de prestar los servicios. Y, ¿qué pasa si el comprador se arrepiente de haber adquirido los servicios y decide gastar el dinero en otra cosa? Sin un contrato que especifique el precio y las condiciones de pago, el comprador podría elegir no pagar. Este es el hecho triste de que los seres humanos tienden a ser oportunistas. Por oportunistas, entendemos que las personas suelen inclinarse a hacer lo que es mejor para sí mismas, sin tener en cuenta los intereses de los demás. De este modo, los contratos se utilizan como un mecanismo para protegerse contra las decisiones oportunistas de la otra parte.

Un economista diría que el contrato se firma para salvaguardar las inversiones de tiempo, trabajo, dinero, etc. El contrato es, desde esta perspectiva, un instrumento de mitigación de riesgos. Y el hecho de que se pueda llevar a alguien a los tribunales por incumplimiento de contrato sirve como mecanismo de ejecución. Sin embargo, es vital entender que el simple acto de contratar conlleva riesgos, como el riesgo de retención y sombreado, identificados por Oliver Hart.

Los problemas de retención, contratos incompletos y sombreado

Oliver Hart, laureado con el Nobel de Economía en 2016 por su trabajo en teoría de contratos, ofrece una evidencia convincente de por qué se escriben los contratos. Las organizaciones tradicionalmente utilizan los contratos para protegerse contra la posibilidad de que una de las partes abuse de su poder para extraer beneficios a expensas de la otra, como aumentar unilateralmente los precios, cambiar fechas de entrega o imponer condiciones laborales más gravosas. Los economistas denominan a esto el "problema de la retención": el temor de que una parte se vea atrapada por la otra. El hecho de que prácticamente todos los contratos contengan lagunas, omisiones y ambigüedades—pese a los mejores esfuerzos de una organización por anticipar todos los escenarios—solo agrava el comportamiento oportunista. Los practicantes de contratos emplean una serie de tácticas para asegurarse de no ser víctimas de este comportamiento. Esto incluye contratar a varios proveedores, obligar a los proveedores a fijar precios, utilizar cláusulas de terminación por conveniencia o exigir a los proveedores que cubran actividades que puedan surgir después de la fase inicial del contrato.

Las investigaciones tempranas de Hart predijeron que, en respuesta a los problemas combinados de retención y contratos incompletos, las organizaciones suelen realizar inversiones distorsionadas que producen malos resultados. Utilizar varios proveedores en lugar de uno solo, por ejemplo, incrementa los costos; lo mismo ocurre al operar una organización paralela para supervisar a un proveedor que no se considera confiable. Aunque añadir costos innecesarios no es ideal, el autor Steven M.R. Covey sugiere que los costos menos visibles derivados de la falta de confianza en una relación improductiva son los que más aumentan. Covey cita los siguientes siete "impuestos" que surgen de la desconfianza:

  1. Redundancia: duplicación innecesaria. Surge de la mentalidad de que las personas no pueden ser confiables a menos que sean supervisadas de cerca.

  2. Burocracia: cuando se implementan demasiadas reglas y regulaciones, o cuando muchas personas deben "aprobar" algo.

  3. Política: cuando se utiliza una estrategia mal alineada para ganar poder. Se pasa demasiado tiempo interpretando las motivaciones de los demás y tratando de descifrar agendas ocultas.

  4. Desconexión: cuando las personas siguen recibiendo su salario aunque ya "se han desconectado". Solo hacen el mínimo esfuerzo para recibir su pago.

  5. Rotación: cuando los mejores empleados dejan una organización en busca de trabajos donde se les perciba como confiables y valiosos.

  6. Cambio constante: el esfuerzo y los costos asociados con tener que encontrar constantemente nuevos clientes, proveedores, distribuidores e inversores debido a la falta de lealtad.

  7. Fraude: deshonestidad manifiesta. El fraude es un impuesto circular; cuando las empresas aprietan las riendas para prevenir el fraude, reducen las pérdidas relacionadas con el fraude, pero inevitablemente aumentan los otros seis impuestos.

Las cláusulas contractuales en sí mismas pueden generar costos adicionales, especialmente cuando una cláusula no es adecuada para una relación estratégica más amplia, creando incentivos perversos. Un ejemplo clásico de esto es la cláusula de "terminación por conveniencia". Esta cláusula otorga a una de las partes la libertad total para terminar el contrato después de un período determinado. La cláusula se utiliza para proteger a esa parte, típicamente la que tiene más poder, de quedar atrapada en una relación. Sin embargo, en una relación comercial compleja, la cláusula de terminación por conveniencia puede generar un incentivo perverso. Tomemos el caso de Dell y FedEx en 2005, cuando Dell subcontrató su proceso de devolución y reparación a FedEx. El contrato de más de 100 páginas estaba lleno de cláusulas que detallaban las obligaciones de FedEx y especificaban decenas de métricas para medir el éxito. Durante casi una década, FedEx cumplió con todas sus obligaciones contractuales, pero ninguna de las partes estaba satisfecha con la relación. Dell sentía que FedEx no estaba impulsando la mejora continua ni proporcionando soluciones innovadoras, mientras que FedEx estaba frustrado con los requisitos onerosos que desperdiciaban recursos y le obligaban a operar dentro de un marco restrictivo. La falta de confianza entre ambas partes fue tan profunda que, a pesar de la cláusula de terminación por conveniencia, ninguna de las dos partes podía permitirse finalizar el contrato.

El simple hecho de redactar contratos, por tanto, implica riesgos inherentes que, aunque a primera vista sirvan para proteger, pueden generar consecuencias imprevistas. Es crucial comprender que la relación entre las partes no solo está determinada por lo que se escribe, sino también por las dinámicas de poder, confianza y los incentivos que se crean en el proceso contractual.

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