12.2. Противоречие НПА органа исполнительной власти закону

Место НПА в правовой системе обусловлено признаком подзаконности. Формула подзаконности (принятие НПА на основе и во исполнение закона) очевидна только на первый взгляд. Ввиду множества органов исполнительной власти и принимаемых ими актов отслеживание их подлинной подзаконности зачастую остается на совести самих разработчиков этих актов.

Коллизия может выражаться в том, что одно и то же (сходное) правило поведения по-разному регулируется законом и НПА. Причины могут быть в том, что НПА игнорирует прямо изложенное в законе правило поведения, существенно изменяя или дополняя его (1) либо при отсутствии в законе правила поведения формулирует его самостоятельно вразрез с целями и принципами закона (2)[4].

В результате общественное отношение, которое должно регулироваться законом, на практике оказывается урегулированным подзаконными нормами. Становится возможной «торговля» за реализацию законных прав гражданина или юридического лица, которые не признаются в НПА.

Пример.

Определение КС РФ от 13 января 2000 г. №8-О «По жалобе гражданки Маршаковой Екатерины Захаровны на нарушение ее конституционных прав статьей 10 Закона Республики Мордовия «О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия» и Постановлениями Правительства Республики Мордовия «Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере оптовой торговли товарами народного потребления» и «Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного потребления на территории Республики Мордовия».

В жалобе гражданки оспаривается конституционность статьи 10 Закона Республики Мордовия от 27 ноября 1995 года "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия", устанавливающей, что все хозяйствующие субъекты, осуществляющие на территории Республики Мордовия свою деятельность в сфере торговли, подлежат аттестации, за проведение которой обязаны уплатить аттестационный сбор, зачисляемый в местный бюджет, а также Постановлений Правительства Республики Мордовия от 28 сентября 1995 г. № 000 "Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере оптовой торговли товарами народного потребления" и от 01.01.01 г. № 000 "Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного потребления на территории Республики Мордовия", определяющих размер аттестационного сбора и порядок проведения аттестации.

По мнению суда, по смыслу Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия" все виды деятельности в сфере торговли осуществляются лишь при наличии соответствующего свидетельства об аттестации. Статья 10 Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия", по сути, закрепляет скрытую форму лицензирования всей торговой деятельности на территории Республики Мордовия и расширяет перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию и оплате лицензионным сбором, установленный Федеральным законом, а предусмотренный ею аттестационный сбор по своему правовому содержанию представляет собой обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий выдачи разрешения на осуществление торговой деятельности, т. е. сбор в понимании статьи 8 Налогового кодекса Российской Федерации.

В итоге Суд определил, что оспариваемые нормы подлежат отмене в установленном порядке и не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.

Комментарий. Нетрудно сосчитать, что более четырех лет в Республике Мордовия действовали нормы, не соответствующие федеральному законодательству. Государственные служащие имели возможность не только получать в республиканский бюджет средства в виде аттестационного сбора, которые, по сути, незаконно изымались у граждан, но и использовать толкование коллизии (например, путем неприменения аттестационного порядка) в собственных интересах. Стоит также заметить, что немалое количество незаконно зачисленных в республиканский бюджет аттестационных сборов не может быть истребовано хозяйствующими субъектами ввиду истечения сроков исковой давности (три года).

Немаловажно, что государственный гражданский служащий, не применяя неправомерно коллизирующий НПА (в данном случае – освобождая от прохождения аттестации и уплаты сбора), оказывается в легальной ситуации и исполняет ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» - гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение (ст.15). Коррупционные действия облекаются в легальную форму и защищаются законом.

12.3. Противоречие НПА органа исполнительной власти другому НПА, имеющему большую юридическую силу

По отношению к актам органов исполнительной власти большей юридической силой обладают указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, указы (постановления) и распоряжения высшего исполнительного органа государственной власти субъектов РФ.

В ряде случаев эти вышестоящие органы наделены возможностями реагирования на подобные коллизии. Так, Президент Российской Федерации вправе приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случае противоречия этих актов Конституции Российской Федерации и федеральным законам, международным обязательствам Российской Федерации или нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответствующим судом (ч.2 ст.85 Конституции РФ). Правительство Российской Федерации вправе отменять акты федеральных органов исполнительной власти или приостанавливать действие этих актов (ст.12 ФКЗ о Правительстве РФ).

Пример.

Указ Президента РФ от 27 июля 2000 года № 000 «О приостановлении действия Постановления администрации Архангельской области от 10 февраля 1999 года №45 «Об утверждении временного положения о лицензировании деятельности по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств, осуществляемым на коммерческой основе».

Действие названого Постановления администрации Архангельской области приостановлено в связи с противоречием пункту "ж" статьи 71 Конституции Российской Федерации и статье 5 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Комментарий. Более года в субъекте РФ действовал неправомерно установленный порядок лицензирования, позволяющий извлекать как легальные (с точки зрения государственных служащих Архангельской области) средства в виде лицензионных сборов, так и нелегальные (в случае неприменения названного постановления).

12.4. Противоречие НПА органа исполнительной власти другим НПА органов исполнительной власти

Нужно иметь в виду, что согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 года № 000 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» федеральное министерство является «федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации сфере деятельности». Федеральные службы и агентства не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации. Таким образом, по общему правилу, только министерство вправе издавать нормативные правовые акты. Однако исключения из общего правила способны привести к противоречиям актов федерального министерства и агентства, разрешать которые не так просто, особенно если агентство подведомственно Правительству или Президенту[5].

Комментарий.

См. пример и комментарий к коррупционному фактору 12.1. о противоречии приказа МВД РФ и постановления Правительства РФ.

12.5. Внутренние противоречия НПА органа исполнительной власти

Речь идет о противоречии между нормативными правовыми актами одного и того же органа исполнительной власти, которые могли быть приняты в разное время, по сходным вопросам и пр. Возможно наличие противоречий правовых норм в одном и том же НПА.

Для обнаружения названного коррупционного фактора необходим анализ всех нормативных правовых актов органа исполнительной власти. При выявлении данного фактора следует иметь в виду внутреннюю иерархию актов органа исполнительной власти (существуют НПА, обладающие высшей юридической силой в этом органе).

13. Чрезмерная свобода ведомственного и локального нормотворчества

Наличие этого фактора открывает возможность регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами. В некоторых случаях это оправданно, но важно, чтобы существенные условия регламентирования определялись при этом законом.

Часто речь идет не только о детализации норм закона, разъяснении порядка их применения, но и принятии государственным органом собственных правовых актов (о порядке работы с обращениями граждан и юридических лиц, о проведении конкурса и пр.). Зачастую они противоречат законам Российской Федерации и субъектов РФ. Закон, оставляя регулирование отношений органу исполнительной власти, провоцирует его на создание условий, удобных для него самого, а не для граждан. Среди таких условий часто присутствуют коррупциогенные нормы.

В свою очередь, НПА органа исполнительной власти может предусматривать (часто по умолчанию) широкие возможности локального нормотворчества (принятие собственных правовых актов государственными и негосударственными организациями - юридическими лицами). Свобода локального нормотворчества может свидетельствовать о невыполнении органом исполнительной власти собственных регулирующих функций, что позволяет организациям принимать свои правовые акты. А коррупциогенные локальные акты провоцируют неправомерные действия.

Обычно на наличие данного фактора указывают содержащиеся в тексте НПА бланкетные нормы.

Пример.

ФЗ от 21 декабря 2001 года «О приватизации государственного и муниципального имущества», статья 22 «Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг»:

Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли осуществляется в соответствии с правилами, установленными организатором торговли.

Комментарий. Указанной нормой легализуется локальное нормотворчество различных организаторов торговли, что в итоге может привести к тому, что государственные и муниципальные акции будут продаваться по различным правилам. Это создает предпосылки для проведения уполномоченными государственными служащими «конкурса» среди организаторов торговли (с целью вступления в коррупционные отношения как по поводу выбора того или иного организатора торгов, так и в последующих приватизационных сделках).

14. Принятие НПА органа исполнительной власти «сверх компетенции»

Функционирование органа исполнительной власти по любым направлениям, в том числе и по принятию нормативных правовых актов, основано на компетенции этого органа. Орган не вправе выходить за рамки своей компетенции, которой он наделен в статутном акте (положении, уставе и пр.). Компетенция некоторых органов может устанавливаться непосредственно в законе. Споры о компетенции государственных органов решает Конституционный суд РФ (между федеральными органами государственной власти, между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации). Следует иметь в виду, что разграничение компетенции органов, особенно внутри федерации, довольно подвижно и постоянно меняется. Этот процесс иллюстрируют ФЗ от 6 октября 1999 года (с многочисленными изменениями) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и ФЗ от 31 декабря 2005 года «О внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий».

Принятие НПА «сверх компетенции» - это подзаконное регулирование вопроса, который должен регулироваться либо на уровне закона, либо подзаконными актами других органов. Если такой НПА содержит коррупциогенные нормы, это позволяет государственному служащему извлекать ренту из реализации тех полномочий, за которые он ответственности не несет, или же предлагать более быстрые «платные» услуги взамен порядка, установленного другим актом.

Для обнаружения данного коррупционного фактора эксперту необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа исполнительной власти (закон, положение об органе) в установленной сфере, после чего оценить, насколько принятие анализируемого НПА (отдельных его норм) соответствует полномочиям органа[6]. Принятие НПА «сверх компетенции» может сочетаться с другими коррупционными факторами из группы 12 «Коллизии нормативных правовых актов».

Пример.

ФЗ от 14 апреля 1995 года «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», статья 5 «Полномочия федеральных органов исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов»:

В области государственного регулирования тарифов Правительство Российской Федерации или федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов осуществляет в установленном порядке согласование решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

На этом основании Федеральная служба по тарифам издала Приказ от 7 декабря 2004 года «Об утверждении порядка согласования решений органов исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов об установлении тарифов, превышающих предельный уровень, установленный федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов».

Комментарий. В ст.5 ФЗ говорится о совершении действий, а не осуществлении нормотворческих полномочий. Во всяком случае, в норме закона не говорится о том, что Правительство или федеральный орган исполнительной власти разрабатывают порядок совершения этих действий, они их совершают в уже установленном порядке[7]. Таким образом, Федеральная служба по тарифам вышла за пределы своей компетенции, приняв собственный нормативный акт по данному вопросу. Здесь же стоит отметить фактор «предкоррупционного» свойства – предоставление альтернативных нормотворческих полномочий Правительству и органу исполнительной власти.

Коррупционный фактор принятия НПА «сверх компетенции» в ряде случаев довольно легко диагностировать. Например, когда закон предписывает урегулировать тот или иной вопрос отраслевому закону, который пока не принят. Орган исполнительной власти, заполняя пробел, принимает собственный нормативный правовой акт. Так было с ч.1 ст.51 Гражданского кодекса РФ (Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц): до принятия ФЗ от 8 августа 2001 года «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» действовало Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ от 8 июля 1994 года. Хотя Президент РФ не относится к органам исполнительной власти, его акты носят подзаконный характер. Так было с ч.6 ст.113 ГК РФ (Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий определяется настоящим Кодексом и законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях): до принятия ФЗ от 14 ноября 2002 года «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» статус федеральных унитарных предприятий был определен в распоряжении Мингосимущества от 2 февраля 1999 года «Об утверждении Устава (примерного) федерального государственного унитарного предприятия».

15. Заполнение законодательных пробелов при помощи НПА органа

исполнительной власти

Пробелы в законодательном регулировании довольно легко устранить путем принятия подзаконного акта, и этому соблазну органы исполнительной власти часто поддавались в период становления нового российского законодательства. Таким путем сформировалось в свое время и «указное» право Президента, когда подзаконными актами часто вводили новые для России нормы и конструкции. Происходит это и в настоящее время. Так, основные положения Указа Президента РФ от 12 августа 2002 года № 000 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» вошли в текст статьи 18 «Требования к служебному поведению гражданского служащего» ФЗ от 01.01.01 года «О государственной гражданской службе РФ».

Часто этот временный и вынужденный шаг продиктован длительностью законодательного процесса. Имея в виду положительный эффект восполнения пробелов законодательства, когда субъекты получают нормы, которыми они могут руководствоваться, нельзя упускать и коррупционный аспект этого явления. Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения, которые, в условиях отсутствия закона, фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений. Причем регулироваться могут даже вопросы, которые должны составлять исключительный предмет закона, а не подзаконного акта. Учитывая презумпцию правильности акта, на основе регулирующего пробел НПА до его отмены может состояться множество коррупционных сделок.

Для обнаружения данного коррупционного фактора необходимо изучить правовое регулирование вопроса и оценить его полноту, что требует от эксперта обращения к широкому кругу нормативных источников.

Комментарий.

Статьей 120 (ч.3) Гражданского кодекса РФ установлено, что особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом и иными правовыми актами. Закона о государственных учреждениях не существует. Имеет место законодательный пробел, который заполняется подзаконными актами и (в отличие от приведенных выше примеров принятия актов «сверх компетенции») на вполне легальной основе. Так, на основе ст.120 ГК РФ действует Приказ Министерства социальной защиты населения РФ от 5 сентября 1995 года № 000 «Об утверждении примерных уставов и порядке работы с уставами подведомственных министерству предприятий и учреждений».

16. «Навязанная» коррупциогенность

Подзаконный акт может содержать коррупциогенные нормы в силу того, что закон (статутный акт) предоставил широкие возможности ведомственного нормотворчества и таким образом заранее санкционировал все, что будет в НПА, не обозначив критериев и условий подзаконного регулирования. Этот фактор легко обнаружить, отыскав в отраслевом законе бланкетную норму, отдающую ряд вопросов на подзаконное регулирование уполномоченному органу исполнительной власти. В итоге путем подзаконного регулирования устанавливаются обязательные правила поведения, которые, в условиях «молчания» закона, фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений.

Возможна и ситуация, когда НПА органа исполнительной власти принимается на основе коррупциогенного закона, НПА автоматически отображает коррупционные факторы, содержащиеся в законе. На такую ситуацию самому органу исполнительной власти реагировать довольно тяжело, поскольку он «связан» тем же законом. В результате возможные коррупционные сделки будут иметь двойную «степень защиты» – как НПА, так и закон.

В случае обнаружения фактора «навязанной» коррупциогенности эксперту необходимо дать рекомендации по устранению коррупциогенных норм не только в анализируемом НПА, но и в отраслевом законе как первоисточнике коррупциогенности.

Пример 1.

Закон города Москвы от 16 июня 1999 года «О ремесленной деятельности в городе Москве», статья 11 «Особенности регистрации и лицензирования деятельности субъектов ремесленничества»:

В установленном законодательством порядке органами исполнительной власти города Москвы может устанавливаться упрощенный порядок выдачи лицензий субъектам ремесленничества и льготы по уплате лицензионных сборов.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4