Комментарий.

Необходимо иметь в виду, что федеральные органы исполнительной власти должны разрабатывать собственные административные регламенты в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 года № 000 «О порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг». Административные процедуры составляют содержание административных регламентов.

7. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур

Осуществление некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает присутствие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление конкретного права (приобретения или аренды объекта государственной собственности, права заключения договора на поставку товара для государственных нужд и пр.). Но выбор этого правополучателя не может быть произвольным или пристрастным. Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве «торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность субъективного подхода государственного служащего. Таким образом, для преодоления опасных тенденций в государственном управлении рекомендуется применение этого гражданско-правового института.

Как правило, аукционы и конкурсы в государственном управлении предполагаются открытыми (закрытость оправданна в случаях, связанных с государственной тайной), то есть принять в них участие может любое лицо. Их отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию (максимальная цена, предложение лучших условий), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов - конкурсной комиссией.

Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в ст. ст.ГК РФ. Их конкретизация в НПА органов исполнительной власти (если закон это позволяет) может считаться полезной при условии нейтрализации всех иных коррупционных факторов (широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле «вправе» и др.). Если же в НПА, которым устанавливается конкурсная процедура, наличествуют другие коррупционные факторы, их действие может только усилиться, прикрываясь при этом демократической ширмой.

Пример.

Приказ Минфина РФ от 5 июня 2001 года №42-н «О порядке проведения аукционов», п.7:

К участию в аукционе не допускаются организации:

а) находящиеся в состоянии реорганизации, ликвидации или банкротства;

б) сообщившие о себе недостоверные сведения;

в) не имеющие лицензий на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней.

Комментарий. Названный Приказ Минфина принят на основе Постановления Правительства РФ от 26 марта 2001 года № 000 «Об утверждении правил реализации на внутреннем рынке алмазов специальных размеров массой 10,8 карата и более», п.3 которого гласил: «К участию в аукционе допускаются российские организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней». Однако в связи с внесением изменений в ФЗ о лицензировании отдельных видов деятельности Правительство РФ (постановление от 8 мая 2002 года № 000) изменило формулировку на иную: «К участию в аукционе допускаются российские организации». Но Приказ Минфина действует в неизмененном виде. Более того, установление ограничений на участие в аукционе вообще не должно осуществляться на подзаконном уровне, это задача закона. Поскольку в ФЗ о драгоценных металлах и драгоценных камнях лишь обозначена возможность проведения аукционов, пунктом 7 Приказа восполнен законодательный пробел, что представляет собой отдельный коррупционный фактор.

8. Отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений

для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.)

Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий. Такая близость объясняется тем, что в том и другом случаях непозволительно оставлять государственного служащего «один на один» с клиентом, никак не регулируя эти взаимоотношения. Другими словами, в целях антикоррупционной экспертизы дозволительно исходить из «презумпции подверженности чиновника соблазну». А соблазн и появляется зачастую в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения.

Однако в содержательном смысле эти два фактора различны. В данном случае речь идет не столько о жестко определенной административной процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов, являющихся нормами материального права. Таким образом, установление запретов и ограничений – задача закона, а не подзаконного акта. Между тем, для преодоления коррупциогенности рекомендуется воспроизводить имеющиеся запреты и ограничения (хотя бы путем отсылочной нормы), а также проводить их детализацию в дозволенных законом пределах.

Для этого эксперту необходимо обратиться к НПА в рассматриваемой сфере и выявить:

    наличествуют ли вообще какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения госслужащим права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями. Ясно, что без закрепления каких-либо условий весьма рискованно допускать осуществление действий госслужащим в этой сфере; наличествуют ли какие-либо ограничения и запреты для госслужащего при осуществлении возложенных на него полномочий; если ограничения и запреты закреплены, насколько, по мнению эксперта, они способны повлиять на мотивацию деятельности госслужащего (хотя бы повысить риск для недобросовестного служащего); каким образом нормативно описана подотчетность госслужащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.

Комментарий.

Почти единственным примером является ФЗ от 21 июля 1997 года «О службе в таможенных органах», который устанавливает специальные ограничения и запреты для сотрудников таможенных органов. При этом устанавливаемые ограничения практически полностью идентичны ФЗ от 31 июля 1995 года «Об основах государственной службы РФ» (ныне утратившему силу).

9. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения

Уголовная и административная ответственность государственного служащего могут устанавливаться только законом. Но в законодательных актах, как правило, отсутствуют нормы об ответственности государственного служащего либо законодатель ограничивается общей формулой «несет ответственность в установленном законом порядке». Часто различается ответственность должностного лица и государственного служащего государственного органа. Нужно проверить, наличествуют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушения специализированных ограничений и запретов. Меры ответственности должны соответствовать выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям. Эксперт должен соотнести эти нормы с нормами об ответственности в законодательстве о государственной службе, специальными нормами о служебном поведении и ответственности, в том числе дисциплинарной (например, ФЗ о службе в таможенных органах РФ). От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость. Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой) соответствует. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.

При принятии НПА органом исполнительной власти рекомендуется использовать возможности определения дисциплинарной ответственности госслужащих, а также применять другие «рычаги» реагирования на служебные нарушения (например, депремирование).

Пример 1.

Приказ Министерства путей сообщения РФ от 18 июня 2003 года №34 «Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов, подконтрольных Госветнадзору», п.19:

Должностные лица и граждане, виновные в нарушении ветеринарного законодательства Российской Федерации, несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с Законом Российской Федерации «О ветеринарии» и другими актами законодательства Российской Федерации.

Комментарий. Названный пункт содержит отсылку к Закону РФ от 01.01.01 года «О ветеринарии», ст.23 «Ответственность за нарушение ветеринарного законодательства Российской Федерации» которого звучит точно также: Должностные лица и граждане, виновные в нарушении ветеринарного законодательства Российской Федерации, несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с настоящим Законом и другими актами законодательства Российской Федерации. Таким образом, никакой конкретной ответственности (за исключением КоАП и УК РФ) в нормативных актах не предусматривается, она лишь декларируется.

Пример 2.

Приказ Федеральной службы по финансовому мониторингу от 28 января 2005 года №14 «Об утверждении Положения об оплате труда и материальном стимулировании работников службы эксплуатации здания Федеральной службы по финансовому мониторингу», п.3.8:

Работники, допустившие нарушение трудовой дисциплины или ненадлежащее исполнение возложенных на них трудовых обязанностей, наряду с привлечением их к дисциплинарной ответственности могут быть приказом руководителя Федеральной службы лишены премии полностью или частично.

Комментарий. Сделана попытка урегулирования вопросов ответственности, вопрос о привлечении к которой целиком на усмотрении руководителя.

10. Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими

Этот фактор пока скорее считается недостатком общеполитическим, он присутствует практически в каждом нормативном правовом акте. В этом смысле наше законодательство в целом можно считать коррупциогенным. Поэтому эксперту стоит для начала хотя бы отмечать в своем заключении наличие или отсутствие этого фактора. Если в НПА, в том числе НПА органа исполнительной власти, имеются нормы, повышающие подконтрольность его деятельности, это существенно снижает коррупциогенность акта. В этой связи эксперту следует обратить внимание, как конкретизируются в НПА следующие моменты:

    наличие норм, обеспечивающих информационную открытость органов власти, и уровень конкретности таких норм, если они есть; использование информационных технологий для обеспечения гласности в деятельности государственного органа (наличие Интернет-сайта, его регулярное обновление, интерактивные формы обращений граждан и юридических лиц и заполнения форм документов); наличие возможности осуществления тех или иных полномочий саморегулируемыми организациями и их ответственности; наличие норм об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо перед соответствующими профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных отчетов); наличие норм о парламентском контроле (постоянном или ситуационном); наличие возможностей общественных проверок данного органа, условий и процедуры таких проверок, мер реагирования по результатам проверок.

Пример.

Приказ Федеральной таможенной службы от 12 января 2005 года №7 «Об утверждении Общего положения о региональном таможенном управлении и Общего положения о таможне», п.7:

РТУ с целью реализации полномочий, установленных настоящим положением, имеет право издавать правовые акты распорядительного и организационного характера, осуществлять контроль соблюдения законодательства Российской Федерации при издании правовых актов подчиненных таможенных органов, принимать меры по отмене или изменению указанных актов в случае их несоответствия законодательству Российской Федерации.

Комментарий. Предусматривается контроль, но только в рамках административного подчинения, вышестоящий орган контролирует деятельность нижестоящего.

11. Ложные цели и приоритеты

Для констатации наличия этого фактора эксперту необходимо прибегнуть к системному подходу и оценить не отдельные нормы анализируемого НПА, а весь его текст и назначение с точки зрения поставленных целей и приоритетов. Истинные цели принятия НПА могут быть неочевидны или отличаться от продекларированных. С теоретической точки зрения легальный НПА должен основываться на сочетании законности и целесообразности, то есть принятие акта имеет под собой законные основания и отвечает реальной потребности регулирования. Однако в действительности целесообразность принятия этого НПА может отсутствовать, регулирование вопроса может оказаться избыточным, излишним, ставить дополнительные административные барьеры, предъявлять заведомо неисполнимые требования и т. д. Другими словами, без такого НПА вполне можно обойтись. В ряде случаев принятие «надуманного» НПА может напрямую закреплять коррупционные схемы.

Комментарий.

Принятие НПА, излишне регулирующего ту или иную сферу деятельности, или же запрещающего определенный вид деятельности, может спровоцировать не единичные случаи коррупции, а сделать ее нормой для отношений в целой сфере. Если запретить игорный бизнес вообще, он станет теневым, спровоцировав коррупцию в контролирующих и правоохранительных органах. Чаще всего подобные решения принимаются на законодательном уровне, однако можно предположить их реализацию и в подзаконных нормативных актах.

12. Коллизии нормативных правовых актов

Коллизия – столкновение противоположных интересов. В правовом аспекте имеется в виду расхождение, противоречие между различными правовыми актами и судебными решениями. Различаются несколько видов коллизий - коллизии содержательные, темпоральные, пространственные и иерархические[3]. Идеальный путь правильного разрешения коллизии – применение закрепленных в законодательстве коллизионных принципов и норм (например, ст.76 Конституции РФ является коллизионной нормой). Таким образом, коллизионная норма – это правило выбора приоритетной нормы. Однако коллизионные нормы устанавливаются законодательством не всегда, а это значит, что ответственность за выбор приоритетной нормы переходит на правоприменителя. Поэтому наличие коллизии в отдельной норме НПА (либо коллизии всего НПА другому акту) позволяет государственному служащему произвольно, по собственному усмотрению выбирать норму, подлежащую применению, что существенно повышает вероятность коррупционных сделок, и потому является коррупционным фактором. В ряде случаев наличие коллизионного регулирования того или иного вопроса позволяет виновному лицу уйти от юридической ответственности, которая строго формализована. Неправомерное противоречие НПА другому нормативному акту часто может быть пресечено только отменой неправомерной нормы. Однако в период действия этой нормы может быть совершено немалое количество коррупционных сделок.

Для обнаружения коллизии необходимо тщательно анализировать не только НПА, экспертиза которого проводится, но и нормативные акты различного уровня по смежным отношениям и отраслям, что возможно при довольно высокой квалификации и эрудиции эксперта. При обнаружении коллизии норм эксперту необходимо установить, существуют ли законодательно установленные правила выбора приоритетной нормы, насколько они очевидны. Если таких правил нет – сделать вывод о наличии коррупционного фактора.

Коллизии законодательных актов могут наблюдаться между одноуровневыми законами, законами федеральными и субъектов федерации, между федеральным конституционным законом, федеральным законом и кодексом. В настоящей Методике с учетом ее основного назначения подробно описываются коллизии НПА органов исполнительной власти. Подзаконный характер НПА способен обусловить многочисленные виды коллизий, из которых рассматриваются наиболее часто встречающиеся. По этой причине не выделены отдельно коллизии между НПА органа исполнительной власти и постановлениями Государственной Думы и Совета Федерации РФ, актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ, международными договорами Российской Федерации, актами судебной власти, в частности, конституционного судопроизводства. Однако при обнаружении такой коллизии эксперт должен отметить ее в качестве коррупционного фактора.

12.1. Противоречие НПА органа исполнительной власти Конституции РФ или конституциям (уставам) субъектов РФ

Согласно ч.1 ст.15 Конституции РФ законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Соответственно, подобное противоречие будет наиболее явной и очевидной коллизией, которая встречается не так редко. Многие из таких коллизий служат поводом для обращения в конституционные суды. Однако в период действия НПА, противоречащего Конституции, могут совершаться коррупционные сделки.

Пример.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1998 года №4-п по делу о проверке конституционности пунктов 10, 12,21 Правил регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 года № 000, проверяемые пункты были признаны не соответствующими Конституции РФ. В прямой зависимости от названных Правил находится Приказ МВД РФ от 23 октября 1995 года № 000 об утверждении Инструкции о применении Правил.

Логика Конституционного Суда была такова. Согласно статье 27 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Закон Российской Федерации "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" возложил на Правительство Российской Федерации обязанность утвердить Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации (часть четвертая статьи 3). Исходя из буквального толкования данной нормы, законодатель уполномочил Правительство Российской Федерации разработать только порядок регистрации и снятия граждан с регистрационного учета, не предоставив ему права на установление оснований отказа в регистрации. Такие основания отсутствуют и в самом Законе. В нем исчерпывающе сформулированы лишь условия, при которых допускаются ограничения прав граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации (статья 8).

Следовательно, Правительство Российской Федерации при утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации вышло за пределы полномочий, предоставленных ему Конституцией Российской Федерации и федеральными законами, чем нарушило статью 115 Конституции Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 Правил регистрация граждан по месту пребывания осуществляется на срок не более шести месяцев, и лишь в исключительных случаях этот срок может быть продлен органом регистрационного учета. Тем самым срок временного пребывания поставлен в зависимость не от волеизъявления гражданина, а от усмотрения органов регистрационного учета (органов внутренних дел или местной администрации). Срок нахождения в том или ином месте временного пребывания должен определяться самим гражданином.

Комментарий. Небезынтересно, что соответствующие изменения в Правила регистрации Правительство РФ внесло лишь 14 августа 2002 года (Постановление Правительства РФ от 01.01.01 года № 000), в то время как Инструкция МВД РФ изменена Приказом от 30 июня 1998 г. № 000. Тем самым почти четыре года сохранялась коллизия между НПА министерства и постановлением Правительства РФ, позволяющая служащим органов МВД извлекать собственную выгоду из произвольного толкования приоритета этих актов. Кроме того, возможность продления срока регистрации «в исключительных случаях» напрямую предусмотрена в Правилах.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4