Если новый трудовой договор не был заключен до прекращения прежнего договора, то на основании ст. ст. 16, 68 ТК РФ это нужно сделать до указанных мероприятий: издания приказа, заполнения трудовой книжки и личной карточки.

Рассмотренный способ перехода с совместительства на основную работу и обратно используют работодатели, которые считают, что трудовой договор по совместительству - это разновидность трудового договора, который нельзя изменить по соглашению сторон, руководствуясь ст. 72 ТК РФ.

Они аргументируют это следующим:

1) исходя из ст. ст. 60.1, 282 ТК РФ можно сделать вывод, что совместительство - это отдельный вид работы, подлежащий специальному регулированию;

2) анализ норм Трудового кодекса РФ не позволяет однозначно утверждать, что совместительство - это одно из условий трудового договора, подлежащих изменению по соглашению сторон.

Во-первых, совместительство не поименовано среди обязательных и дополнительных условий, которые должны или могут быть включены в трудовой договор (ч. 2, 4 ст. 57 ТК РФ).

Во-вторых, если согласиться с тем, что совместительство - это условие договора, изменяемое соглашением сторон по ст. 72 ТК РФ, то можно предположить, что основную работу (как предполагаемое условие договора) можно изменить на работу по совместительству аналогичным способом.

Однако без нарушений Трудового кодекса РФ это сделать невозможно. В частности, трудовую книжку работодатель должен выдать работнику только при увольнении (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ). А без издания соответствующего приказа (форма N Т-8) выполнить данную обязанность работодатель не сможет из-за отсутствия основания;

3) переход работника с совместительства на основную работу посредством заключения дополнительного соглашения к договору не регламентирован Трудовым кодексом РФ. А это вызывает определенные разногласия по процедурным вопросам и, как следствие, может служить одной из причин судебных споров с работником, считающим, что его права нарушены.

Несмотря на аргументы сторонников первого способа (увольнение - прием), следует отметить и его недостатки.

Работодателю этот способ невыгоден по следующим причинам:

- увеличатся трудозатраты на оформление кадровой документации. Сначала нужно подготовить документы на увольнение, а затем заново оформить прием работника на работу (ст. ст. 68, 84.1 ТК РФ);

- придется произвести с увольняемым работником полный расчет: выплатить заработную плату за отработанное время и компенсацию за неиспользованный отпуск (ч. 1 ст. 127, ст. 140 ТК РФ).

Для работника этот способ неудобен тем, что:

- в случае увольнения и последующего приема на работу право на использование отпуска у него возникнет только после шести месяцев непрерывной работы в организации (ч. 2 ст. 122 ТК РФ).

Однако стороны вправе договориться (впрочем, без гарантий) о предоставлении отпуска до истечения полугода. Для этого работнику достаточно написать заявление, а работодателю - издать приказ (форма N Т-6). Причем его можно оформить задолго до отпуска, поскольку ст. 122 ТК РФ не регламентирует сроки издания приказов в подобном случае;

- прерывается непрерывный стаж у данного работодателя.

От непрерывности стажа могут зависеть выплаты стимулирующего характера, предусмотренные согласно ч. 2 ст. 135 ТК РФ системой оплаты труда, действующей у работодателя;

- при заключении трудового договора ему могут установить испытание (абз. 3 ч. 4 ст. 57, ст. 70 ТК РФ).

Новый трудовой договор, который стороны вправе заключить до увольнения работника, может и не содержать условия об испытании, поскольку оно включается в договор только по соглашению сторон (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). Тем самым будет исключена возможность увольнения по ч. 1 ст. 71 ТК РФ работника, приступившего к работе в новом для себя качестве - основного работника или совместителя.

Отметим, что обоснованность включения в новый трудовой договор условия об испытании сомнительна. При возникновении спора суд может расценить заключение трудового договора с таким условием как злоупотребление правом со стороны работодателя. Эта позиция основана на следующем.

Условие об испытании может включаться в трудовой договор при его заключении (ст. 70 ТК РФ). Формально переход работника-совместителя на основную работу или обратно путем увольнения и заключения нового трудового договора подходит под это правило.

Однако цель испытания - проверить соответствие работника поручаемой работе (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). Фактически такая проверка уже проведена во время действия предыдущего трудового договора по этой же должности (работе).

18.2. "Перевод" с совместительства на основную работу у одного работодателя путем заключения дополнительного соглашения

Вторым способом, применяемым для переоформления работника-совместителя на основную работу у этого же работодателя является заключение дополнительного соглашения к существующему трудовому договору.

Этот способ предусматривает следующую процедуру.

1. Подпишите с работником дополнительное соглашение об изменении условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ).

Такое соглашение оформляется в двух экземплярах (для каждой из сторон) (ч. 1 ст. 67 ТК РФ) и является неотъемлемой частью трудового договора (ч. 3 ст. 57 ТК РФ).

При этом изменения коснутся условий:

- о режиме рабочего времени. Норма рабочего времени совместителя отличается от нормы рабочего времени основных работников (ст. 284 ТК РФ);

- об оплате труда. Как правило, оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени (ч. 1 ст. 285 ТК РФ);

- о совместительстве. Оно обязательно указывается в трудовом договоре совместителя (ч. 4 ст. 282 ТК РФ).

2. Издайте приказ о переоформлении работника на основную работу.

Такой приказ издается в произвольной форме, поскольку унифицированной формы нет. Он понадобится для внесения информации в трудовую книжку работника, его личную карточку (форма N Т-2). С приказом нужно ознакомить:

а) работников бухгалтерии - для правильного начисления заработной платы при ее изменении;

б) лицо, ответственное за ведение табеля учета рабочего времени (форма N Т-12, N Т-13) - для правильного указания продолжительности рабочего времени в табеле.

3. Оформите трудовую книжку работника.

Важно! У работника нужно получить трудовую книжку, поскольку работодатель обязан ее вести после переоформления с совместительства на основную работу (ч. 3 ст. 66 ТК РФ).

Правила заполнения трудовой книжки работника, с которым заключено соглашение о переходе с совместительства на основную работу, отсутствуют как в Трудовом кодексе РФ, так и в иных нормативных правовых актах, в частности в Постановлении Правительства РФ от 01.01.2001 N 225 и Постановлении Минтруда России от 01.01.2001 N 69. Отметим, что при использовании способа "увольнение - прием" работодатель не испытывает таких затруднений.

Однако Роструд в качестве рекомендации предложил свои варианты заполнения книжки работника (письмо от 01.01.2001 N ). Выбор варианта зависит от того, внес ли в нее работодатель по последнему основному месту работы сведения о работе по совместительству или нет.

Важно! Разъяснения Роструда не являются нормативными правовыми актами и не освобождают работодателей от последствий их применения.

Если внести в трудовую книжку работника запись, которая не соответствует трудовому законодательству, то у работника возникнет риск того, что она не будет принята в целях подсчета страхового стажа (например, для начисления пособия по временной нетрудоспособности). Такое правило предусмотрено п. 24 Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам (утв. Приказом Минздравсоцразвития РФ от 01.01.2001 N 91).

Если в трудовой книжке есть запись о работе по совместительству.

Новый работодатель по основной (переоформленной с совместительства) работе после записи об увольнении с прошлого места работы вносит полное и сокращенное (при наличии) наименование организации и запись о том, что с такого-то числа работа в должности такой-то стала для этого работника основной.

См. образец заполнения трудовой книжки.

Если в трудовой книжке нет записи о работе по совместительству.

Новый работодатель по основной (переоформленной с совместительства) работе после записи об увольнении с прошлого места работы указывает полное и сокращенное (при наличии) наименование организации. Затем он вносит запись о принятии работника на работу со дня начала работы у конкретного работодателя, указывает период работы в качестве совместителя и дает ссылку на соответствующий приказ (распоряжение).

См. образец заполнения трудовой книжки.

Отметим, что в своем письме от 01.01.2001 N Роструд не указал, в какие графы книжки нужно вносить ту или иную информацию. Представляется, что в данном случае нужно применять правила разд. 3 Инструкции по заполнению трудовых книжек (утв. Постановлением Минтруда РФ от 01.01.2001 N 69).

Важно! Целесообразно получить у работника заявление о том, что он просит внести в его трудовую книжку сведения о работе по совместительству. Такие сведения могут быть внесены основным работодателем только по желанию работника (ч. 5 ст. 66 ТК РФ).

Сторонники данного способа переоформления с совместительства на основную работу считают, что совместительство - это условие трудового договора, которое можно изменить по соглашению сторон на основании ст. 72 ТК РФ.

Аргументируют они это следующим.

1) Информация о совместительстве в трудовом договоре является одним из условий трудового договора. Это следует из норм:

- ст. 57 ТК РФ, согласно которой в трудовой договор должны быть включены сведения и условия, перечисленные в этой норме. В частности, абз. 10 ч. 2 ст. 57 ТК РФ предусматривает, что трудовым законодательством могут быть предусмотрены случаи, в которых то или иное условие должно быть включено в договор;

- ч. 4 ст. 282 ТК РФ, которая обязывает работодателя указать в трудовом договоре, что работа является совместительством. Это позволяет предположить, что совместительство можно рассматривать как условие, которое должно быть отражено в договоре с работником.

2) Если работник не напишет заявление об увольнении по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ), то у работодателя не будет основания для его переоформления посредством процедуры "увольнение - прием". В случае осведомленности работника о нескольких возможных способах перехода с совместительства на основное место он может между увольнением и подписанием дополнительного соглашения выбрать последнее.

Работодателю, в свою очередь, в отсутствие четкого нормативного регулирования сложно будет объяснить, почему работник должен уволиться, не имея на то желания, чтобы в дальнейшем продолжить трудиться у этого же работодателя. Тем более что работодатель может быть настолько заинтересован в работнике (узком специалисте), что готов подписать соглашение об изменении условий трудового договора.

3) Роструд в письме от 01.01.2001 N высказал позицию о возможности переквалификации работы по совместительству в основную работу. При этом Роструд не исключил возможность увольнения работника и приема его на работу заново.

Поэтому помимо процедуры "увольнение - прием" нельзя исключить иной способ, озвученный органом, уполномоченным на консультирование работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства (п. 5.5.4 Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 324).

В качестве плюсов данного способа указываются следующие.

Для работника:

- не нужно "зарабатывать" отпуск согласно ч. 2 ст. 122 ТК РФ;

- не прерывается непрерывный стаж у данного работодателя, который может являться основанием для начисления стимулирующих выплат.

Для работодателя:

- не нужно рассчитывать и выплачивать зарплату в день увольнения, компенсацию за неиспользованный отпуск по ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ;

- минимизируется документооборот, поскольку достаточно заключить соглашение, а не оформлять документы на увольнение работника, а затем заново принимать его обратно.

Таким образом, у работодателя есть возможность воспользоваться двумя способами оформления перехода работника с совместительства на основную работу - через увольнение и последующий прием или путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору с учетом рекомендаций Роструда.

При анализе приведенных аргументов по каждому из способов наиболее предпочтительным с точки зрения возможных рисков работодателя представляется первый ("увольнение - прием"). Он не противоречит трудовому законодательству и не содержит неразрешимых сложностей в оформлении такой процедуры. В частности, у работодателя не возникнет затруднений при заполнении трудовой книжки работника, поскольку ему не придется самостоятельно принимать решение о формулировке записей.

19. Возмещение расходов при использовании личного имущества работников

В соответствии со ст. 188 ТК РФ при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора в письменной форме.

См. образец заполнения соглашения.

См. образец заполнения приказа.

Предусмотреть выплату и размер компенсации за использование личного имущества можно в отдельном пункте трудового договора или дополнительном соглашении. Там же необходимо определить и условия выплаты компенсации. Например, компенсация выплачивается ежемесячно в твердой денежной сумме независимо от количества календарных дней в месяце; за время, когда работник находился в отпуске, командировке или был нетрудоспособен, компенсация не выплачивается.

Согласно ст. 235 ТК РФ при утрате или повреждении имущества по вине работодателя работнику должен быть возмещен понесенный им материальный ущерб.

Выплата работникам компенсации за использование личного транспорта производится в тех случаях, когда их работа по своему характеру связана с постоянными служебными разъездами в соответствии с их должностными обязанностями.

При определении не облагаемых налогом на доходы физических лиц компенсационных выплат за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов следует руководствоваться:

- в учреждениях и организациях, финансируемых из средств бюджетов всех уровней, - нормами компенсации за использование личных легковых автомобилей и мотоциклов для служебных поездок - Приказом Минфина России от 01.01.2001 N 16н "Об изменении предельных норм компенсации за использование личных легковых автомобилей и мотоциклов для служебных поездок";

- в других организациях независимо от формы собственности и организационно-правовой формы - Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 92 "Об установлении норм расходов организации на выплату компенсации за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией".

Основанием выплаты компенсации работникам, использующим личные легковые автомобили для служебных поездок, является приказ руководителя организации, которым устанавливаются размеры этой компенсации.

Изменить условие трудового договора об использовании работником в служебных целях личного имущества и соответствующей компенсации можно путем соглашения сторон, а если работник отказывается, то работодатель вправе действовать в соответствии со ст. 74 ТК РФ. Очевидно, причиной для одностороннего изменения работодателем условий трудового договора с работником о компенсации за использование личного имущества могут служить организационные или технологические изменения, вследствие которых изменяются или устраняются обстоятельства, требующие от работника использования этого личного имущества.

20. Определение размера компенсаций при прекращении трудового договора с руководителем организации

По общему правилу с руководителем организации трудовой договор может быть расторгнут по любому из оснований, предусмотренных ст. ст. 77 и 81 ТК РФ, а также федеральными законами. Кроме того, ст. 278 ТК РФ устанавливает следующие дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации:

1) в связи с отстранением от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве);

2) в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора. Решение о прекращении трудового договора руководителя унитарного предприятия по указанному основанию принимается уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном Правительством РФ;

3) иные основания, предусмотренные трудовым договором.

При заключении трудового договора стороны трудовых отношений могут предусмотреть дополнительные основания для прекращения трудовых отношений с руководителем. Обычно в качестве таких оснований указывают:

- невыполнение утвержденных финансовых показателей деятельности организации при наличии вины ее руководителя;

- необеспечение проведения в установленном порядке аудиторских проверок;

- задержка выплаты заработной платы работникам более чем на месяц при наличии вины руководителя.

При расторжении трудового договора по основанию, указанному п. 2 ст. 278 ТК РФ, для руководителя организации предусмотрены гарантии в виде выплаты компенсации в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка при отсутствии виновных действий (бездействия) (ст. 279 ТК РФ). Конкретный размер выходного пособия устанавливается в трудовом договоре или дополнительных соглашениях к нему.

Если увольнение производится по п. 2 ст. 278 ТК РФ, но при наличии виновных действий со стороны руководителя организации либо по любому другому основанию выходное пособие, предусмотренное ст. 279 ТК РФ, не выплачивается, при условии что иное не установлено трудовым договором. Следует обратить особое внимание, что работодатель обязан руководствоваться положениями ст. ст. 192, 193 ТК РФ при увольнении руководителя за виновные действия. В противном случае, если вина руководителя не будет доказана, работодателю придется выплачивать выходное пособие по решению суда.

Руководитель организации может расторгнуть трудовой договор и по своей инициативе до окончания срока его действия. Статья 280 ТК РФ обязывает его уведомить работодателя о намерении прекратить трудовые отношения не за 14 календарных дней (как установлено ст. 80 ТК РФ для других работников), а не позднее чем за один месяц. Денежная компенсация по ст. 279 ТК РФ в этом случае руководителю также не выплачивается, если иное не предусмотрено трудовым договором (ч. 4 ст. 178 ТК РФ).

Изменить условие о выплате и (или) о размере денежной компенсации, установленной трудовым договором с руководителем организации, можно только по соглашению сторон.

См. образец заполнения соглашения.

21. Совмещение

В отличие от совместительства (ст. ст. 60.1, 276, гл. 44 ТК РФ) совмещение профессий (должностей) может иметь место в рамках одного и того же трудового договора и работа по совмещаемой профессии (должности) осуществляется в пределах и в режиме рабочего времени, установленного одним трудовым договором. Согласно ч. 2 ст. 60.2 ТК РФ под совмещением должностей понимается выполнение работником с его письменного согласия дополнительной работы по такой же или иной профессии (должности) наряду со своей основной работой у одного и того же работодателя. Поручение работнику дополнительной работы на условиях совмещения должностей (по двум или нескольким профессиям, специальностям или должностям) может быть определено сторонами как при заключении трудового договора в качестве условия о трудовой функции, так и впоследствии путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору. Если условие о выполнении дополнительной работы включено в трудовой договор, то получение согласия работника не требуется. При согласовании сторонами условий о совмещении работником профессий (должностей) стороны могут установить срок такого совмещения, порядок выполнения работы по совмещаемой профессии (должности) и размер доплаты (ст. 151 ТК РФ).

См. образец заполнения дополнительного соглашения.

См. образец заполнения приказа.

Ранее п. 15 Постановления Совмина СССР от 01.01.2001 N 1145 руководителям организаций, их заместителям и помощникам, главным специалистам, руководителям структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместителям было запрещено совмещать профессии (должности), однако пп. "а" п. 15 указанного Постановления утратил силу с момента вынесения Определения Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N КАС03-90, а Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 216 вышеуказанное Постановление Совмина отменено полностью.

Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же, как у работника, профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ, в т. ч. в пределах установленной для данного работника продолжительности рабочего времени. Это условие может иметь постоянный или временный характер (например, может быть возложено исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы, определенной трудовым договором). Обязанности временно отсутствующего работника могут быть как возложены на одного работника, так и распределены между несколькими работниками.

Возложение на работника дополнительной работы на условиях расширения зон обслуживания или увеличения объема работы осуществляется в том же порядке, что и поручение работнику дополнительной работы на условиях совмещения профессий (должностей).

Следует обратить особое внимание, что если работник исполняет обязанности временно отсутствующего работника и при этом освобождается от основной работы, то имеет место не совмещение, а временный перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ), а если должность, по которой работник исполняет обязанности, вакантна и работник при этом освобождается от основной работы, то такой перевод будет признан судом постоянным, так как по общему правилу исполнение обязанностей по вакантной должности не допускается (п. 2 Разъяснения Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС N 39 от 01.01.2001 "О порядке оплаты временного заместительства").

Статьей 60.2 ТК РФ для работника предусмотрено право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня, а для работодателя - досрочно отменить поручение о ее выполнении, также предупредив работника за три рабочих дня до отмены поручения. Работник может выразить отказ от совмещения профессий (должностей) или расширения зоны обслуживания либо объема выполняемых работ в форме соответствующего письменного заявления, на основании которого работодатель издает приказ (распоряжение).

См. образец заполнения заявления.

См. образец заполнения приказа.

По соглашению сторон работнику за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания и увеличение объема работы устанавливается доплата с учетом содержания, характера и объема дополнительной работы (ч. 2 ст. 151 ТК РФ), при этом трудовым законодательством ни минимальный, ни максимальный размеры доплаты не установлены, однако при установлении доплаты работодателю следует руководствоваться положениями ст. 22 ТК РФ (равная оплата за труд равной ценности).

См. также:

Консультация эксперта: Может ли руководитель представительства иностранной организации одновременно быть генеральным директором ООО?

Консультация эксперта: В организации освободилась должность работника по кадрам. Может ли сотрудница, работающая секретарем, занимать обе должности одновременно?

Подписано в печать

12.10.2012

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5