Материалы к консультативному семинару «Эффективная работа с дебиторской задолженностью» (стр. 1 )

Тем самым, положения о санкциях (неустойке, пене) за просрочку оплаты товара есть смысл включить в договор. При этом, содержание условий договора о размере неустойки и порядке ее исчисления также должны быть простыми, понятными и не допускать их двоякого толкования.[4]

5.  Наряду с неустойкой желательно, особенно по договорам, предполагающим поставку товара на условиях отсрочки платежа на значительные по меркам поставщика суммы, включение специальных условий об обеспечении обязательств по договору. Наиболее распространенными способами обеспечения являются залог и поручительство.

6.  Порядок разрешения споров. По общему правилу Арбитражные суды рассматривают дела по месту нахождения ответчика, однако, это правило может быть изменено сторонами в договоре. Для поставщика, конечно же, оптимальный вариант судиться в суде того региона в котором он находится. Для этого в тексте договора должна быть сделана специальная оговорка, примерно следующего содержания. «Споры из настоящего договора рассматриваются соответствующим Судом по месту нахождения поставщика». Также возможно установление подсудности определенного сторонами Третейского суда.

в)  Условия, наличие которых в договоре поставки (вариант поставщика) не желательно.

1.  Наличие обязательного претензионного порядка урегулирования спора. Если договор содержит такую оговорку, то для обращения в суд обязательным будет направление претензии нарушителю. Без соблюдения порядка направления претензий, предусмотренного договором, Суд иск к производству не примет. Соблюдение же претензионного порядка урегулирования спора, предоставляет покупателю дополнительные возможности для избавления от ликвидного имущества (если покупатель платить не собирается), либо, как минимум, удлиняет срок в течение которого взыскать задолженность не удастся.

2.  Наличие условия о подсудности спора Суду по месту нахождения покупателя – подобное условие увеличит операционные расходы на взыскание долга.

В целом договор не должен содержать противоречий, неясностей и условий которые могут толковаться двояко. Также договор не должен содержать незаполненных граф (все пробелы ___________ должны быть заполнены). Договор должен соответствовать фактическим условиям работы, складывающимся между сторонами. При этом, из текста договора любому постороннему лицу должно быть совершенно ясно, без каких-либо дополнительных объяснений, о чем именно договорились стороны.

Соблюдение приведенных выше правил при ведении договорной работы позволит уменьшить срок на взыскание задолженности в судебном порядке, что, повышает шансы на фактическое погашение долга и увеличивает его скорость.

II

Скорость взыскания задолженности, на которую было указано выше, является важным фактором, влияющим на фактическое погашение дебиторской задолженности. Однако, может оказаться так, что даже при соблюдении всех приведенных выше правил, и быстром «просуживании» проблемного долга, взять с должника – юридического лица будет нечего - имущество на которое может быть наложено взыскание отсутствует, ведение деятельности фактически прекращено, денег на расчетном счете нет. При этом, фактический владелец такого юридического лица спокойно продолжит свою предпринимательскую деятельность, зарегистрировав новое Общество с ограниченной ответственностью.

Предотвратить подобные ситуации может применение таких способов обеспечения исполнения обязательств по договору как поручительство и залог.

а)  Поручительство

В соответствии со ст. 361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Иными словами (применительно к договору поставки) – поручитель, поручившийся за покупателя будет обязан погасить имеющуюся у покупателя задолженность перед поставщиком.

При этом, обязанность поручителя и должника (покупателя) по погашению задолженности будет солидарной. Т. е. кредитор вправе предъявить требование о взыскании всей суммы задолженности как и с любого из должников (и поручителя и покупателя) в отдельности, так и с обоих вместе.

Наличие договора поручительства заключенного, например, с директором или учредителем юридического лица покупателя, определенно будет являться стимулом для них исполнить обязательства по оплате товара. Так, при наличии неисполненных обязательств покупателя (юридического лица) по оплате товара, те же самые требования в той же сумме можно будет предъявлять и к поручителям..

При этом, вполне возможно заключение нескольких договоров поручительства относительно одного основного договора. В таком случае, к каждому из поручителей кредитор вправе будет предъявить требования о погашении имеющейся задолженности как в части, так и в полном объеме задолженности.

Какие требованиям должен отвечать договор поручительства? Какие дополнительные условия может содержать такой договор?

1.  Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме. Сторонами, подписывающими договор, в обязательном порядке являются кредитор и поручитель. Подписание такого договора должником обязательным не является.

2.  В договоре поручительства должны быть сделаны ссылки на основной договор (договор поставки), свидетельствующие о том, что поручитель ознакомлен со всеми условиями основного договора. Из текста договора поручительства должно быть ясно, какое именно обязательство было либо будет обеспечено поручительством. Как вариант, возможно включение условия о поручительстве в сам текст основного договора.

3.  Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно быть явно выраженным и должно предусматривать пределы изменения обязательства (например, денежную сумму или размер процентов, на которые могут быть увеличены соответственно сумма долга и проценты по нему; срок, на который может быть увеличен или сокращен срок исполнения обеспеченного обязательства и т. п.), при которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника. Если указанные пределы изменения обязательства в договоре поручительства не установлены, но обеспеченное обязательство изменилось, то поручитель отвечает перед кредитором на первоначальных условиях обеспеченного обязательства.

4.  Договор поручительства может содержать условие о сроке, на который он выдан. По истечении указанного в нем срока поручительство прекращается. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Необходимо особо отметить, что после заключения договора поручительства изменение основного договора, ухудшающее положение должника (поручителя), возможно только с согласия поручителя. В противном случае, если в основной договор без согласия поручителя внесены условия, ухудшающие положение должника (и, одновременно, поручителя) – сокращен срок оплаты, увеличен размер неустойки за нарушение обязательств и т. п., поручительство в силу закона прекращается. Кроме того, поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника а также если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (ст. 367 ГК РФ).

б)  Залог

В соответствии со ст. 334 ГК РФ, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Иными словами, при наличии заключенного договора залога, кредитор, перед которым имеется непогашенная задолженность по обеспеченному залогом договору, вправе обратиться в суд с требованием об обращении взыскания на предмет залога. Удовлетворение такого иска повлечет реализацию предмета залога с торгов, а вырученная от реализации предмета залога сумма (в пределах суммы задолженности по основному договору) будет передана кредитору.

В том случае, если торги по продаже заложенного имущества дважды будут объявлены несостоявшимися, кредитор вправе оставить предмет залога за собой, а покупная цена предмета с десяти процентной скидкой будет зачтена в счет имеющегося долга.

Договор залога должен содержать условия о том обязательстве, которое обеспечивается залогом. При этом, договор залога может быть заключен как должником по основному договору, так и абсолютно другим лицом.

Например: между (продавец) и (покупатель) заключен договор поставки. , имеющее на праве собственности объект недвижимости, заключает с договор залога этого объекта в обеспечение обязательства . При этом, мотивы заключения такого договора значения не имеют.

Немаловажным является то, что вне зависимости от перехода права собственности на предмет залога, право залога сохраняется. В приведенном примере, если продаст заложенный объект в , а не выполнит свои обязанности перед , вправе обратить взыскание на предмет залога, несмотря на то, что такой предмет находится у .

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество (возможно заключение договора залога с условием о передаче предмета залога залогодержателю (кредитору по основному договору)). Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Кроме того, договор залога недвижимости и возникновение обременения (залога) недвижимого имущества должны пройти государственную регистрацию.

В целом, в качестве обеспечения одного договора поставки могут быть применены любые способы обеспечения и в любом количестве. Например, обеспечивать исполнение обязательств покупателя по такому договору могут одновременно договор поручительства с физическим лицом, договор поручительства с юридическим лицом, договор залога недвижимого имущества заключенный с покупателем, договор залога недвижимого имущества заключенный с третьим лицом.

При этом, залог недвижимого имущества позволяет обеспечить возможность реального обращения взыскания на такое имущество и при его отчуждении третьим лицам. Физически имущество остается на том же месте, имеются соответствующие записи в гос. реестре. В то же время, залог недвижимости предполагает определенные операционные издержки, связанные с его государственной регистрацией.

Залог движимого имущества (в том числе, транспортных средств) гарантирует интересы кредитора в меньшей степени, так как для фактической реализации предмета залога с торгов его необходимо, как минимум, физически обнаружить и изъять. Однако, залог подобного имущества может быть оформлен быстрее и проще, т. к. он не требует государственной регистрации.

Технически наиболее простым является заключение договора поручительства. Такой договор, не требует государственной регистрации. Для вынесения решения о взыскании с поручителя задолженности нет необходимости физически его разыскивать (достаточно данных о месте регистрации поручителя). В то же время, необходимо учитывать, что у физического лица может, формально, не иметься имущества, за счет которого может быть фактически погашен долг. С другой стороны, перспектива столкнуться с судебными приставами у себя дома, не иметь возможности выехать за границу, может являться стимулом для добровольного погашения долга поручителем.

Таким образом, можно выбрать как любой из способов исполнения обязательства, так и несколько способов одновременно, руководствуясь при этом, соотношением величины основного обязательства, степени доверия к должнику, сложности оформления обеспечения, и того, насколько полно такое обеспечение может гарантировать интересы кредитора.

III.

Как правило, взыскание задолженности в судебном порядке по договору поставки особой сложности не представляет. Товар поставлен, долг имеется, оснований отказать в иске у суда нет. Однако, подобные сложности (независимо от того, насколько хорошо будет оформлен договор поставки) могут возникнуть и возникают в тех случаях, если факт выполнения обязанности поставщика по договору является спорным.

Необходимо отметить, что, по сути, единственным доказательством исполнения обязанности по передаче товара покупателю является скрепленный печатью покупателя и подписью его уполномоченного лица документ, подтверждающий такую передачу (товарная накладная, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи). В том случае, если товар передается покупателю не по месту его нахождения, оттиск печати на таком документе может быть заменен доверенностью на право получения товарно-материальных ценностей выданной от лица покупателя ни имя фактического получателя товара.

Какие недостатки в оформлении приемо-сдаточных документов могут привести к сложностям с доказыванием самого факта передачи товара покупателю?

1.  Отсутствуют оригиналы накладных с подписями и печатями получателя. В лучшем случае такие накладные присланы по электронной почте, в худшем вообще отсутствуют. Ситуация весьма распространенная при перевозки товара с использованием услуг сторонней транспортной организации, сдающей товар вместе с накладными покупателю, от которого, продавец ждет возврата оригинала накладной почтой (и не всегда его дождется).

Последствия – при возникновении судебного спора ответчик может заявить о том, что товар он не получал, поэтому оплачивать его не должен. Суд потребует от истца (поставщика) предоставить оригиналы документов о поставке товара, истец такие документы предоставить не сможет. С большой долей вероятности в иске будет отказано.

Как избежать подобного развития событий? Не всегда представители перевозчиков склонны получать товар под расписку на ТТН. Однако, особенно если речь идет о крупной поставке, есть смысл заполнить ТТН в нескольких экземплярах, три из которых передать перевозчику, а на четвертом получить расписку перевозчика в получении груза к перевозке. В такой ситуации перевозчик при сдаче груза покупателю будет заинтересован в том, что бы оставить себе экземпляр накладной с отметкой покупателя о получении груза. Если отношения будут складываться нормально покупатель вернет вам подписанный экземпляр ТТН почтой. Если нет и покупатель будет отрицать получение товара, продавец сможет предъявить обоснованные претензии к перевозчику, который, в свою очередь, будет заинтересован подтвердить факт передачи товара своим экземпляром накладной.

Подобная схема не всегда удобна, с учетом специфики рынка грузоперевозок в России, однако, при реализации значительных партий продукции, при работе с проблемными перевозчиками и покупателями есть смысл настаивать на ее реализации.

2.  Отсутствуют отдельные реквизиты в накладной, подтверждающей получение груза (печати, расшифровка ф. и.о. лица подписавшего накладную, его должности).

Последствия – покупатель сможет оспаривать факт получения товара его уполномоченным лицом, ссылаясь на то, что не ясно кто подписал накладную, что накладная подписана лицом, не являющимся работником покупателя и т. п.

Как избежать подобных недостатков?

При передаче товара доверенному лицу покупателя на складе поставщика обязательно удостовериться в его полномочиях, проверить наличие документа удостоверяющего личность (не лишним будет сделать копию с паспорта), правильность и полноту оформления доверенности, экземпляр которой должен остаться у продавца, потребовать полного заполнения всех граф накладной (ф. и.о., должность, подпись, данные доверенности) желательно разборчивым почерком.

При передаче товара кладовщику на складе покупателя обеспечить полное заполнение всех граф в соответствующем разделе накладной, наличие читаемого оттиска печати покупателя. Доверенность в данном случае необязательна, но желательна.

В целом, для судебного взыскания задолженности гораздо большее значение имеет наличие подписанного и скрепленного печатью покупателя оригинала накладной, без оформленного в виде единого документа договора, чем наличие оригинала подписанного сторонами грамотного, хорошо оформленного договора, но без прилагаемого к нему оригинала накладной со всеми необходимыми отметками о получении товара.

Приложения

Договор поставки № _____[5]

г. Иваново « _____» ________ г.

_____________________», именуемое в дальнейшем «Продавец», в лице ___________________., действующего на основании Устава, с одной стороны, и

________________», именуемое в дальнейшем «Покупатель», в лице ______________ действующего на основании Устава, с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Предмет Договора.

1.1. «Продавец» обязуется поставить, а «Покупатель» оплатить и принять товар, в соответствии с дополнительно согласуемой сторонами спецификацией.

1.2. Цена единицы товара, объем и ассортимент поставки определяются сторонами в спецификациях к договору.

2. Условия оплаты.

2.1. Если иное не предусмотрено спецификацией, «Покупатель» обязуется произвести оплату за поставленный товар на следующих условиях: ____% от стоимости оплачивается до момента поставки товара, _____% от стоимости не позднее ____ дней с момента поставки.

2.2. В случае нарушения сроков внесения предварительной оплаты, установленных п. 2.1. настоящего договора, «Продавец» вправе приостановить отгрузку товара.

3. Качество товара и порядок поставки.

3.1. Поставляемый товар по своему качеству должна соответствовать ТУ и другим нормативно-техническим требованиям, обязательным для данного вида товара.

3.2. Приемка продукции осуществляется в соответствии с инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (П-6) и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (П-7).

3.3. Доставка продукции производится транспортом «Покупателя» и за его счет на условиях выборки товара со склада «Продавца».

4. Ответственность сторон

4.1. За нарушение сроков оплаты поставленного товара «Покупатель» обязан выплатить неустойку в размере ____% от стоимости неоплаченного товара за каждый день просрочки.

4.2. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по настоящему договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы: обстоятельства, возникшие помимо воли и желания сторон и которые нельзя предвидеть или избежать, включая объявленную и фактическую войну, гражданские волнения, эмбарго, эпидемии, блокаду, землетрясения, наводнения, пожары и другие стихийные бедствия. Сторона, не исполняющая своего обязательства вследствие действия непреодолимой силы, должна немедленно в письменной форме известить другую сторону о препятствии и его влиянии на исполнение обязательств.

5. Прочие условия.

5.1. Все споры и разногласия, возникающие из настоящего договора подлежат разрешению в Арбитражном суде Ивановской области.

5.2.Договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует бессрочно.

5.3. Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон. Стороны допускают использование факсимильной связи и электронной почты для направления переписки в рамках настоящего договора, спецификаций, а также дополнительных соглашений к нему. В случае использования средств факсимильной связи и электронной почты оригинальные экземпляры документов в обязательном порядке дополнительно направляются сторонами друг другу почтой.

6. Реквизиты и подписи сторон.

М. п. М. п.

ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА[6]

к договору поставки №___ от «___» ___________ 20__ г.

г. Иваново «___» __________ 20 __ г.

____________________», именуемое в дальнейшем «Поставщик», ________________., действующего на основании Устава, с одной стороны, и

________________________________________________________, ___________________ года рождения, паспорт серии _________ № ______________, выдан _____________________________________________, зарегистрированный(ая) по адресу: ______________________________________________, именуемый(ая) в дальнейшем «Поручитель», и

___________________________________________________, именуемое в дальнейшем «Покупатель», в лице ________, действующего на основании ________________________,

совместно именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор поручительства о нижеследующем.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. По настоящему договору Поручитель обязуется отвечать перед Поставщиком за исполнение Покупателем всех обязательств по договору поставки № ____ от «____» __________________ 20__ года, заключенного между Поставщиком и Покупателем (далее – «договор поставки»).

1.2. Поручитель, подписывая настоящий договор, выражает свое согласие с тем, что Поставщик и Покупатель вправе без дополнительного согласования с Поручителем заключать дополнительные соглашения к договору поставки и спецификации к нему. Заключение подобных дополнительных соглашений и спецификаций не исключает ответственности Поручителя.

1.3. Ответственность Поручителя ограничена суммой в ____________________ рублей.

2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Поручитель обязуется нести солидарную ответственность с Покупателем перед Поставщиком за исполнение обязательств Покупателя по договору поставки, указанному в п. 1.1 настоящего договора, включая обязательства по оплате поставленного товара или его части, по уплате штрафных санкций, предусмотренных договором поставки, в случае неисполнения Покупателем своих обязательств по договору поставки, по возмещению судебных издержек по взысканию долга и других убытков Поставщика на день расчетов.

2.2. Основаниями ответственности Поручителя, в частности, являются:

- неоплата Покупателем в срок, установленный договором поставки, принятого от Поставщика товара;

- неоплата Покупателем штрафных санкций за просрочку оплаты товара, предусмотренных договором поставки.

2.3. Поручитель обязуется в течение двух дней после получения письменного требования Поставщика погасить задолженность Покупателя по договору поставки в объеме, указанном в требовании. Требование может быть вручено Поручителю лично либо направлено по почте заказным письмом по адресу, указанному в настоящем Договоре. При направлении требования по почте заказным письмом оно считается полученным по истечении шести календарных дней с даты направления заказного письма.

2.4. Покупатель обязан немедленно письменно извещать Поручителя о полном или частичном исполнении обязательств по указанному в п. 1.1 договору поставки, в том числе об уплате основного долга, штрафных санкций с представлением соответствующих документов.

2.5. В случае просрочки исполнения Покупателем обязательств перед Поставщиком, Поставщик вправе по своему выбору потребовать исполнения обязательств у Поручителя или Покупателя или у них обоих в солидарном порядке либо осуществить в установленном законом порядке принудительное взыскание долга с Поручителя или Покупателя или с них обоих в солидарном порядке.

2.6. В случае, если Поручитель исполнит все обязательства Покупателя по договору поставки перед Поставщиком, к нему переходят права Поставщика в объеме фактически удовлетворенных требований.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5