Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса исключительных прав, используемых пользователем, вправе передать эти права, их часть или отдельное право другому лицу. В такой ситуации концессионный договор сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю исключительных прав).
Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического лица, на место которого по общему правилу встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица, место которого в договоре занимает его правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление прав и обязанностей правообладателя возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который действует по правилам о договоре доверительного управления. При отказе наследников или отсутствии их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор франчайзинга прекращается.
При прекращении использовавшегося по договору франчайзинга исключительного права, в том числе в связи с истечением установленного соответствующим законом срока его действия, договор сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т. е. действует за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением). Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).
Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).
Изменение и прекращение договора коммерческой концессии. Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).
При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т. д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков). При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.
Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомления об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств. При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.
Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:
- при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);
- при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);
- при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК);
- в случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК).
Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК). Это правило защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора, оказывающейся после его расторжения в весьма невыгодном положении: ему необходимо продолжать предпринимательскую деятельность, не имея более возможности пользоваться фирмой и коммерческим опытом правообладателя. Между тем место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения, не говоря уже о том, что, по существу, за счет последнего и сам правообладатель расширил сферу свой деятельности. Кроме того, возобновление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров или услуг.
С другой стороны, такое право пользователя не может быть безусловным, ибо это вредило бы законным интересам правообладателя, который, например, может утратить интерес к рынку, где работал пользователь. Поэтому возможность понуждения правообладателя к возобновлению договорных отношений с пользователем ограничивается законом. Разумеется, правообладатель может отказать в возобновлении договора пользователю, ненадлежащим образом исполнявшему свои обязанности по ранее действовавшему договору (п. 1 ст. 1035 ГК). Добросовестному пользователю правообладатель может отказать в заключении договора и без объяснения причин, если в течение трех лет он не будет заключать аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии) на территории, где действовал прежний договор (п. 2 ст. 1035 ГК).
В ином случае правообладатель обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем (причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем содержал прекратившийся договор), либо возместить ему все убытки, включая упущенную выгоду.
3. Совершенствование договора коммерческой концессии в Современной гуманитарной академии
3.1 Договор коммерческой концессии в ВУЗе
В России образовательный франчайзинг нашел свое применение благодаря внедрению методов дистанционного обучения, как нового направления развития системы образования. В России имеется несколько десятков образовательных учреждений, реализующих дистанционные технологии обучения (МЭСИ, ЛИНК, СГА, МГИУ и многие другие).
Под дистанционными технологиями подразумевается «совокупность методов и средств обучения, позволяющая осуществлять целенаправленное и методическое руководство учебно-познавательной деятельностью лиц, находящихся на расстоянии (дистанции) от образовательного центра с требуемым качеством» .
Учебный процесс для студентов, обучающихся по дистанционным технологиям, организуется через систему региональных учебных центров, в основе которой заложены принципы образовательного франчайзинга.
Симбиоз франчайзинга и дистанционных технологий создает условия социальной доступности (независимо от места работы и проживания, от социально-экономических проблем) для значительной части населения к качественному («столичному») профессиональному образованию, тем самым, повышая общеобразовательный уровень населения.
Франчайзинг в образовании — есть отраслевая форма франчайзинга. Это, по сути, совместная деятельность учебных заведений по формированию предложения, производству (оказанию) и продвижению образовательных и сопутствующих им услуг и продуктов на рынок. При этом услуги должны соответствовать лицензиям образовательных учреждений на право образовательной деятельности. Франшизой же является комплекс исключительных прав по реализации образовательных услуг под фирменным наименованием, торговой маркой и товарным знаком франчайзера на определенных условиях.
Правила формирования контингента абитуриентов, правила организации приема обучающихся, правила организации учебного процесса (передачи, усвоения и контроля знаний), учебно-методическая литература, видеокурсы, мультимедийные курсы, CD-курсы, система оценок, формы и порядок проведения промежуточной аттестации,— все это может быть включено в образовательную франшизу.
Франчайзер определяется как учебное заведение, осуществляющее административную, учебно-методическую, информационную, техническую и правовую координацию образовательных структур (франчайзи). Франчайзер организует учебный процесс; формирует, лицензирует и проводит аккредитацию образовательных программ; издает учебные материалы; ведет научно-методическую работу, подготовку преподавателей, тьюторов (преподавателей-консультантов) , их аттестацию; проводит регистрацию студентов, слушателей; ведет административное сопровождение, промежуточную и итоговую аттестацию, а также осуществляет выдачу документов об образовании.
Франчайзи (региональными центрами) могут быть самостоятельные образовательные учреждения, заключившие договор франчайзинга. Региональные учебные центры на базе местных учебных заведений курируют все вопросы, касающиеся набора слушателей в регионе по программам франчайзера, обеспечения и организации учебного процесса, взаимодействия со слушателями и государственными образовательными организациями, а также местной администрацией. По поручению франчайзера они принимают оплату за обучение, заявления и другие регистрационные документы от студентов, пересылают их франчайзеру в указанные сроки, организуют проведение тьюториалов и консультаций для студентов. Также совместно с франчайзером региональные центры (франчайзи) ведут научно-методическую работу, участвует в подготовке преподавателей и тьюторов, организует их аттестацию.
Сущность образовательного франчайзинга заключается в том, что между учебными заведениями заключается договор, в котором оговариваются все основные условия сотрудничества, финансовые договоренности и т. д. Обучение учащихся, зачисленных в качестве слушателей/студентов заведения-франчайзера проводится по учебным планам и программам франчайзера силами сертифицированных, т. е. допущенных франчайзером к учебным занятиям тьюторов, у франчайзи. По каждой учебной программе имеется специально разработанное франчайзером учебно-практическое пособие. Оно в обязательном порядке имеется у слушателя — потребителя или заказчика образовательных услуг.
Занятия по отдельным курсам (дисциплинам) учебного плана франчайзи, который соответствует учебной программе франчайзера, проводят тьюторы. Франчайзи также осуществляет организацию учебного процесса по отдельным курсам.
После изучения каждого отдельного курса слушатели сдают экзамен тьютору, который засчитывается как сданный экзамен у франчайзера. В конечном счете, после выполнения учебного плана на основе сданных в установленном франчайзером порядке экзаменов слушателю, обучающемуся у франчайзи, выдается документ об образовании франчайзера. В рамках образовательного франчайзинга гарантию качества курса предоставляет франчайзер, выступая экспертом и контролером в этой области.
Таким образом, владельцы исключительных прав, а именно образовательных программ и технологий, могут продвигать их на новые рынки, в первую очередь на те, которые им по каким-то причинам недоступны. Передача прав может быть осуществлена с различной полнотой в разных ситуациях. Полная передача прав подразумевает право зачислять студентов для обучения по какой-либо программе, оценивать их знания, принимать экзамены и выдавать документы о соответствующем образовании и (или) квалификации. Такой «полный франчайзинг» крайне редок, обычно передается лишь часть прав: например, реклама программы и ее продвижение на рынок, привлечение студентов или преподавателей и пр. Право на присуждение степени практически никогда не отдается. Согласно подобным соглашениям некоторые учебные заведения продвигали свои программы туда, куда они не имели доступа, и таким образом местные жители получали возможность иметь местный вариант тех программ, которые их привлекали, но доступ, к которым для них иначе был бы невозможен.
Благодаря этим соглашениям региональные учебные заведения, даже не получив полный франчайзинг, способны предложить учащимся более широкий спектр высококлассных программ, которые они сами не были бы способны разработать. При этом всегда должно быть четко указано, какая организация ратифицирует используемые ими программы.
Таким образом, для франчайзи выгодно ассоциировать себя с известной, имеющей хорошую репутацию маркой, хорошим обучением, хорошими технологиями, а также иметь возможность быстрого роста собственного образовательного учреждения. Для франчайзера экономическая выгода образовательного франчайзинга заключается в возможностях расширения и дальнейшего продвижения на рынок образовательных услуг с гарантией того, что его торговая марка и образовательные технологии используются по назначению.
Именно поэтому, в начале 90-х годов наибольшее распространение в России получили импортируемые образовательные франшизы. Здесь имеет место ввоз в страну уже существующей франчайзинговой системы из другого государства. Ряд российских вузов в рамках образовательного франчайзинга предлагали программы английских, американских и французских образовательных организаций. Так, в 1993 году Международный институт менеджмента ЛИНК получил право на реализацию британских образовательных программ Открытого университета. Они предназначались для тех, кому не хватало профессиональных знаний для работы в условиях рыночной экономики. Институт адаптировал к российским условиям технологию и программы дистанционного обучения, а также подготовил преподавателей, способных применять активные методы обучения, — тьюторов. Затем была создана сеть из 80 учебных центров по всей России, благодаря чему по этим программам болееспециалистов смогли повысить свою квалификацию.
При решении вопроса о переходе на систему франчайзинга образовательному учреждению-франчайзеру необходимо, прежде всего, определить область прав, которые могут быть переданы потенциальным франчайзи.
Право на использование образовательных программ и технологий является неотъемлемой частью образовательной франшизы. Но они имеют ряд особенностей, которые в свою очередь накладывают отпечаток и на саму образовательную франшизу.
Образовательная программа разрабатывается образовательным учреждением-франчайзером для того, чтобы удовлетворить потребность в образовании, профессиональной подготовки, обучении или переподготовке, - т. е. достижении определенного социального эффекта (изменение образовательного или профессионального уровня). Именно с этим продуктом выходит на рынок любое образовательное учреждение (вуз, средняя школа, курсы и т. д.). Франчайзер не предлагает на рынке отдельные услуги в виде лекций, семинаров и т. п., он предлагает комплекс услуг, объединенных единой задачей и обеспеченных соответствующими ресурсами. Образовательная программа по определенной специальности включает определенное содержание, организацию учебного процесса, систему управления этим процессом и систему его методического, материального и кадрового обеспечения.
Образовательная франшиза должна включать правила отбора и порядок сертификации тьюторов, систему оценки качества преподавания (профессиональный уровень знаний и навыков тьюторов).
Неизбежным последствием одновременности производства и потребления услуги является изменчивость исполнения услуги. Для уменьшения изменчивости образовательной услуги, образовательная франшиза должна включать стандарты обслуживания.
Стандарты обслуживания – это комплекс обязательных для исполнения правил обслуживания клиентов, которые призваны гарантировать установленный уровень качества всех производимых операций.
Спецификой образовательного франчайзинга является то, что субъекты франчайзинга (франчайзер и франчайзи) действуют одновременно на двух связанных и взаимозависимых рынках – рынке образовательных услуг и рынке труда, и имеют один продукт – образовательную программу, т. е. проявляется двойственная природа деятельности субъектов франчайзинга.
Таким образом, образовательная франшиза является комплексом исключительных прав по реализации образовательных услуг под фирменным наименованием, производственной маркой и товарным знаком франчайзера на определенных условиях. Владельцы исключительных прав, а именно образовательных технологий и программ, сочетающих в себе продукты интеллектуальной деятельности людей и комплекс образовательных услуг, могут продвигать их на новые рынки, в первую очередь на те, которые им по каким-то причинам недоступны.
Важным элементов системы франчайзинга является договор о сотрудничестве, который включает:
— предмет договора,
— права и обязанности,
— коммерческие ограничения и требования, предъявляемые к франчайзи,
— обеспечение конфиденциальности,
— разрешение конфликтов,
— срок действия и порядок изменения, расторжения или продления договора.
Рассмотрим основные условия договора, которые должны быть, на наш взгляд, прокомментированы.
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. При образовательном франчайзинге образовательным учреждениям целесообразнее заключать договор о сотрудничестве, являющийся смешанным договором. Именно договор о сотрудничестве в сфере образовательной деятельности будет определять весь характер и технологию взаимоотношений учебных заведений-франчайзера и франчайзи (образец договора о сотрудничестве в сфере образовательной деятельности рассмотрен в приложении 1).
Сторонами по договору могут быть образовательные учреждения, имеющие лицензии на право ведения образовательной деятельности, включая курсовое (дополнительное) обучение. Для ведения образовательной деятельности, например в сфере дополнительного образования, по программам, соответствующим дисциплинам учебных планов по образовательным программам сферы высшего профессионального образования, стороны договора должны иметь лицензии на право ведения образовательной деятельности в сфере дополнительного образования по соответствующим программам. Учебные программы отдельных курсов (дисциплин) должны быть в обязательном порядке взаимно согласованы и взаимно утверждены руководителями сторон договора.
Правовой основой регулирования отношений между сторонами являются Гражданский кодекс Российской Федерации (глава 4, 27, 54, 55), Законы Российской Федерации «Об образовании» (статьи 7, 9, 10, 27, 32, 45, 46, 50, 57), «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» (статьи 2, 3, 4, 5, 14, 16, 29, 33), «О некоммерческих организациях» (статьи 2, II), «О защите прав потребителей» и другие законодательные и нормативно-правовые акты Российской Федерации.
Предметом договора является комплекс исключительных прав, включающий в себя товарный знак, учебно-методическую документацию, необходимую для организации и ведения образовательной деятельности с использованием дистанционных образовательных технологий, «ноу-хау». Необходимо отметить, что все права, имеющиеся у франчайзера, должны быть подтверждены соответствующими охранными документами.
Договор о сотрудничестве в сфере образовательной деятельности должен также отражать права и обязанности сторон.
В работах специалистов предлагается обязанности франчайзера перед франчайзи разделить на две группы :
— первая группа включает обязанности франчайзера лицензировать права
интеллектуальной собственности и другие права, относящиеся к ней и дающие
возможности франчайзи использовать систему франшизы;
— вторая группа включает обязанности по передаче системы франшизы франчайзи.
Таким образом, франчайзер обязан сертифицировать персонал франчайзи предоставить методические и иные материалы, необходимые для реализации его образовательной деятельности, оказывать постоянное научное, техническое, консультативное и учебно-методическое содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации персонала, а также выдавать документы о соответствующем образовании и (или) квалификации слушателям заведения-франчайзи, достигшим соответствующего уровня и прошедшим итоговую аттестацию.
В свою очередь, учебные заведения-франчайзи должны:
— осуществлять образовательную деятельность в соответствии с перечнем курсов, разработанных франчайзером;
— организовать набор слушателей (студентов) по курсам (предметам, дисциплинам, модулям), и предоставлять им достоверную информацию о деятельности франчайзера, взаимоотношениях франчайзера, франчайзи и слушателя;
— подготавливать кандидатуры тьюторов;
— не конкурировать с университетом-франчайзером, оказывая образовательные услуги, на территории, на которую не распространяется действие договора.
— обеспечивать соответствие качества оказываемых образовательных услуг;
— не разглашать полученную от франчайзера конфиденциальную информацию.
Сохранность конфиденциальной информации является важным вопросом, особенно в условиях отсутствия законодательных норм по ее раскрытию. Поэтому в договоре о сотрудничестве должны быть отражены следующие положения:
— персональная ответственность руководителя организации франчайзи за сохранение коммерческой тайны;
— соблюдение правил ведения делопроизводства, особенно правил работы с конфиденциальными сведениями;
— соблюдение режима защиты компьютерной информации и информации, передаваемой по сети;
— соблюдение определенных правил поведения и раскрытия информации при проведении переговоров с конкурентами;
— соблюдение режима доступа сотрудников к конфиденциальной информации.
Если в договоре не могут быть освещены все способы защиты коммерческой информации, то они должны найти свое отражение в отдельном документе, который носит название «Руководстве по франчайзингу».
Договор о сотрудничестве в сфере образовательной деятельности не может существовать независимо от руководства по франчайзингу, в связи с чем в договоре должно быть положение об исполнении Руководства.
Руководство состоит из:
— основных положений обучения и организации учебного процесса (Приложение 2);
— порядка взаиморасчетов и ценовых условий (Приложение 3, 7, 8);
— порядка отражения финансовых расчетов на счетах бухгалтерского учета;
— распределения функций маркетинга между франчайзером и франчайзи (Приложение 4);
— порядка обеспечения учебно-методическими материалами (Приложение 5);
— краткой инструкции о деятельности тьюторов;
— порядка сертификации тьюторов (Приложение 6);
— порядка организации набора слушателей;
— указаний относительно характера и размера поддержки;
— порядка проведения маркетинга и защиты коммерческой информации;
— образцов контрактов, договоров и трудовых соглашения;
— образцов должностных инструкций и т. п.
Вопросы, рассматриваемые в Руководстве, должны отражать целостность системы, хотя объем самого Руководства может быть различен в зависимости от сферы применения и политики, проводимой франчайзером.
Франчайзинг предполагает длительные и стабильные отношения партнеров. Это позволяет обеспечить предсказуемость развития системы и дает возможность установления длительных перспективных целей. На стадии разработки системы, безусловно, будут возникать определенные трудности, поэтому вся система договорных отношений должна быть приведена к единому смыслу и выработана единая корпоративная философия ведения образовательной деятельности.
3.2 Споры, возникающие в процессе действия договора коммерческой концессии
Глава 54 ГК РФ, посвященная регулированию договора коммерческой концессии, содержит указание на возможность передачи по такому договору в составе комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, права на использование коммерческого обозначения.
Следует отметить, что термин "коммерческое обозначение" в российском гражданском законодательстве содержится только в гл.54 ГК РФ, однако при этом не дается его определение или какая-либо иная расшифровка. Отсюда - мнения отдельных авторов о том, что охрана коммерческих обозначений не регламентируется российским законодательством. Существуют и более радикальные позиции по этому вопросу. Например, таковой является позиция И. Рыковой, которая предлагает "исключить из текста статьи коммерческое обозначение, так как оно не определено терминологически и в соответствии с существующим законодательством не подлежит защите, в противном случае велика вероятность умышленного или неумышленного введения в заблуждение пользователей (франчайзи)" .
Общие положения, касающиеся исключительных прав (интеллектуальной собственности), приведены в ст.138 ГК РФ, в соответствии с которой в случаях и в порядке, установленных Гражданским кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.).
Диспозиция ст.1027 ГК РФ содержит указание на то, что коммерческое обозначение признается российским законодательством в качестве объекта исключительных прав, что наглядно демонстрируется выдержкой из указанной статьи: "... комплекс исключительных прав: в том числе право на: коммерческое обозначение: а также другие: объекты исключительных прав...".
Упоминание о коммерческом обозначении как о самостоятельном объекте интеллектуальной собственности наряду с товарными знаками, знаками обслуживания и фирменными наименованиями содержится также в ст.2 "Определения" Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (подписана в Стокгольме 14 июля 1967 г.), - а, как известно, в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.
Итак, в российском законодательстве содержится указание на коммерческое обозначение как на самостоятельный объект исключительных прав. Однако из изложенного выше все-таки остается непонятным, что же представляет собой данный объект и каков его правовой режим.
Действительно, вполне можно предположить, что определенный субъект предпринимательской деятельности (предприниматель без образования юридического лица либо коммерческая организация) использует в своей деятельности некое обозначение, не являющееся его фирменным наименованием (его частью) либо зарегистрированным товарным знаком: например, размещает его на вывеске своего предприятия, иными словами, вводит его в хозяйственный оборот. Такая ситуация тем более возможна, если данное обозначение не является фирменным наименованием либо товарным знаком третьих лиц и, как следствие, не является нарушением их законных прав и интересов.
Показательно в этом отношении Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01 . В указанном Постановлении фактически констатировано право предпринимателя без образования юридического лица, выступая в гражданском обороте под своим именем, также использовать в своей деятельности определенное незарегистрированное обозначение, если такое использование при этом не является нарушением прав третьих лиц на исключительное использование фирменного наименования (прочих объектов исключительных прав) и актом недобросовестной конкуренции.
Так, в данном Постановлении Президиум ВАС РФ, рассмотрев конкретное дело, указал на то, что использование предпринимателем обозначений "Нью-Йорк Пицца", "New York Pizza" и "NYP" не является нарушением исключительного права истца - общества с ограниченной ответственностью "Нью-Йорк Пицца", поскольку предприниматель при этом не использовал обязательную часть фирменного наименования истца - "общество с ограниченной ответственностью" либо "ООО". Кроме того, из текста рассматриваемого нами акта следует, что использование предпринимателем фирменного наименования истца в качестве своего обозначения могло быть признано неправомерным лишь при одновременном наличии нескольких условий: совпадение сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной), а также неблагоприятные последствия действий предпринимателя в виде реального смешения или введения в заблуждение потребителей относительно того, какое лицо оказывает им услуги.
Здесь следует привести позицию , касающуюся правового режима коммерческого обозначения: "Если попытаться определить место коммерческого обозначения среди родственных ему объектов исключительных прав, то его наиболее близкими соседями окажутся фирменные наименования и товарные знаки" . В своей статье приводит следующую классификацию коммерческих обозначений: 1) названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг (в том числе магазинов, ресторанов, гостиниц и т. д.); 2) эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающие под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков (фирменный лозунг, особое сочетание цветов и т. д.); к этому же классу можно отнести правовой режим незарегистрированных товарных знаков; 3) наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов).
Таким образом, если следовать позиции , в роли коммерческого обозначения может выступать не только незарегистрированное наименование, но и иное обозначение (графическое изображение и т. п.). Учитывая проведенный нами лексический анализ понятия "коммерческое обозначение", данную позицию можно считать в целом обоснованной. Вместе с тем приходится констатировать, что она, к сожалению, не подтверждена ссылками на какие-либо нормативные правовые акты, устанавливающие статус коммерческого обозначения.
В связи с этим открытым остается вопрос о нормативных актах, регламентирующих правовой режим коммерческого обозначения, и, собственно, о правовом статусе последнего. Данному вопросу посвящены теоретические исследования многих известных ученых-правоведов.
Так, по мнению , содержание термина "коммерческое обозначение" можно вывести из ст.6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Коммерческое обозначение - это незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя. В дополнение к указанному мнению добавляет, что коммерческое обозначение - это такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущего.
При этом и ограничительно толкуют положения ст.6 bis Парижской конвенции, считая, что в настоящее время в России в качестве правообладателя коммерческого обозначения как общеизвестного знака определенного лица может выступать лишь иностранный предприниматель, находящийся в стране - участнице Парижской конвенции. Данный вывод основывается на том, что, по мнению указанных авторов, в названной статье речь идет о знаках, общеизвестных в качестве знака определенного лица, защита которых приравнивается к защите зарегистрированного товарного знака, а правовой защите в РФ подлежат лишь те незарегистрированные общеизвестные знаки, которые принадлежат иностранным субъектам и охраняются в силу принятых Россией международных обязательств.
Следует отметить, что в соответствии с гл.2.1 "Общеизвестный товарный знак, его правовая охрана" Закона РФ от 01.01.01 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" знак может быть признан общеизвестным по заявлению любого физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, либо юридического лица, вне зависимости от их места нахождения (государственной принадлежности). Общеизвестному товарному знаку предоставляется охрана, предусмотренная для товарного знака (п.2 ст.19.1 Закона РФ о товарных знаках). То есть после признания знака общеизвестным речь уже идет фактически о товарном знаке, а не о коммерческом обозначении.
Таким образом, положения ст.6 bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности, по нашему мнению, не подходят в качестве нормативной базы для коммерческого обозначения.
Отдельные авторы в качестве нормативной базы для коммерческого обозначения предлагали использовать ст.8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Такая позиция, в частности, ранее была изложена : "Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основе ст.8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации. В силу ч.1 ст.15 Конституции РФ, конкретизированной в ст.7 ГК РФ, предписания международных договоров имеют приоритет перед нормами других актов, в т. ч. гражданского законодательства" . Однако впоследствии данный автор изменил свою точку зрения по этому вопросу: "Коммерческие обозначения не включены действующим российским законодательством в число объектов исключительных прав. И, следовательно, в соответствии со ст.138 ГК не охраняются в России. Важно также подчеркнуть, что коммерческие обозначения (в отличие от фирменных наименований и других средств индивидуализации) не входят и в круг объектов интеллектуальной собственности, подлежащих обязательной охране в силу Парижской конвенции и других международных договоров в этой сфере, в которых участвует Российская Федерация".
Действительно, приходится констатировать, что в российском законодательстве (в том числе в международных договорах, в которых участвует Российская Федерация) не содержится расшифровки термина "коммерческое обозначение" и не определен его правовой статус. Отсюда, учитывая положения абз.1 ст.138 ГК РФ о том, что исключительное право граждан и юридических лиц на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ и услуг признается в случае и в порядке, установленных Гражданским кодексом и другими законами, напрашивается следующий вывод: действующее в настоящий момент законодательство прямо не предусматривает охрану коммерческого обозначения как самостоятельного объекта исключительных прав наряду с фирменным наименованием и товарным знаком (знаком обслуживания).
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 |
