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El problema de la "retención" (hold-up) es una cuestión central en la teoría de contratos, especialmente en situaciones en las que una de las partes, o ambas, intentan restringir los derechos sobre los activos involucrados en un acuerdo. Esto ocurre porque, por naturaleza, los contratos siempre son incompletos. A menudo, los derechos de control sobre los activos que el contrato no regula son lo que Hart denomina "derechos residuales de control". Estos derechos representan la zona de control restante que cada parte mantiene sobre los activos que usa dentro del marco del contrato. Según la teoría de Hart, la incompletitud de los contratos radica precisamente en la incapacidad de restringir completamente los derechos de control de las partes sobre sus activos.
Cuando las partes se encuentran con una situación no contemplada o ambigua en el contrato, pueden verse obligadas a renegociarlo. En este proceso, los derechos residuales de control pueden ser una fuente de poder, como se observa en el caso de los fabricantes contratados, donde una parte puede utilizar estos derechos para extraer valor significativo de la otra parte, ya sea aumentando o disminuyendo precios, lo que perpetúa el problema de la "retención". Así, aunque el propósito principal de escribir un contrato es evitar este tipo de problemas y proteger las inversiones de ambas partes, la incompletitud de los contratos hace que esta solución sea solo parcial.
El trabajo de Hart, reconocido con el Premio Nobel, predice que las organizaciones buscan protegerse de la "retención" de diversas maneras, buscando reducir la dependencia mutua. Se han identificado varias tácticas comunes para evitar quedar atrapados en relaciones comerciales de dependencia. En primer lugar, una práctica común es el uso de varios proveedores en lugar de depender de uno solo. Aunque esta estrategia puede proteger a un comprador de un posible "hold-up", conlleva un costo adicional, ya que gestionar varios proveedores suele ser más caro que gestionar uno solo. En segundo lugar, una organización puede optar por producir ciertos bienes o servicios por sí misma, mediante la integración vertical. Sin embargo, esta opción no siempre es la más eficiente y puede acarrear otros problemas. Finalmente, se intenta escribir contratos que restrinjan el poder de negociación de la otra parte sobre sus activos. A menudo, este enfoque se lleva al extremo, como en contratos recientes que incluyen miles de cláusulas detalladas para microgestionar a los proveedores. Pero, como lo señala Hart, tratar de redactar un contrato perfecto es una tarea inútil, ya que todos los contratos son inherentemente incompletos.
El trabajo de Hart subraya que los contratos formales no pueden eliminar completamente el problema de la "retención", ya que todos los contratos serán siempre incompletos, sin importar cuántas cláusulas contengan. Frente a esta realidad, las organizaciones deben encontrar maneras de reducir la dependencia, no solo por medio de los contratos, sino también a través de otras estrategias de gestión. Hart ha profundizado recientemente en este problema desde la perspectiva de la economía conductual, un enfoque que busca entender cómo las decisiones humanas influyen en la forma en que se gestionan estos problemas contractuales.
La teoría económica de los contratos también se extiende al campo de la nueva economía institucional, que se ocupa de los costos de transacción. Los costos de transacción son los gastos que se generan al realizar un intercambio comercial. Estos incluyen el costo de buscar socios comerciales, negociar contratos, supervisar el cumplimiento de los acuerdos y resolver disputas. Entre los costos de transacción más comunes se encuentran los asociados con el desarrollo de un contrato, los costos legales o de consultoría, los costos de transición para establecer una nueva relación comercial, los costos de gobernanza para gestionar las relaciones, y los costos derivados de la resolución de problemas cuando algo sale mal.
Es esencial comprender que los costos de transacción están influenciados por la forma en que las organizaciones gestionan los conflictos de interés entre las partes, tanto antes como después de que se firme el contrato. Esto ha llevado a los principales pensadores de la nueva economía institucional a formular preguntas sobre cómo las organizaciones pueden hacer negocios de manera que minimicen estos costos innecesarios. La respuesta a estas preguntas es crucial para los profesionales del ámbito contractual.
Una de las principales contribuciones a la nueva economía institucional proviene de Ronald Coase, quien introdujo el concepto de costos de transacción en su famoso teorema. Coase argumentó que, aunque no es económicamente lógico para un empresario ofrecer empleo a tiempo completo debido a la inflexibilidad que esto implica, tampoco lo es recurrir al mercado cada vez que se necesite contratar mano de obra. Los costos de utilizar el mercado a menudo superan los beneficios, pues existen gastos adicionales derivados de la negociación, la gestión de los proveedores y otros aspectos del intercambio comercial.
Coase sostuvo que, en ciertos casos, los costos de organizar un negocio dentro de una firma (mediante integración vertical, por ejemplo) son menores que los costos asociados a recurrir al mercado. Sin embargo, en otros casos, los costos del mercado pueden ser menores. Por lo tanto, las organizaciones deben ser extremadamente diligentes al tomar decisiones sobre "hacer o comprar". Este enfoque ha llevado a los economistas a interesarse por cómo diferentes modelos de organización de negocios pueden afectar los costos de transacción, haciendo que la coordinación sea más barata o más cara. Estos modelos de organización económica se conocen como instituciones, que son fundamentales para entender cómo se estructuran los contratos y las relaciones comerciales en la nueva economía.
Es crucial que los profesionales del sector contractual comprendan cómo los contratos incompletos y los derechos residuales de control afectan no solo las relaciones comerciales inmediatas, sino también las dinámicas de poder y dependencia que se desarrollan a largo plazo. Los contratos no son solo instrumentos legales, sino también mecanismos para gestionar relaciones de poder y minimizar los riesgos asociados a la "retención". Al entender los costos de transacción y las tácticas para reducir la dependencia, las organizaciones pueden crear relaciones comerciales más equilibradas y sostenibles.
¿Son los contratos relacionales realmente ejecutables por la ley?
Los contratos relacionales han sido objeto de debate en cuanto a su validez y aplicabilidad en tribunales. La pregunta central que surge es: ¿realmente estos contratos son vinculantes? Para abordar esta cuestión, se debe considerar primero la naturaleza de los contratos en general y cómo se estructuran los acuerdos dentro del contexto de relaciones colaborativas. La complejidad radica en el hecho de que, si bien el concepto de contratos relacionales está ganando terreno en la práctica empresarial, aún existen dudas sobre su ejecución legal en diversas jurisdicciones.
La primera consideración clave es que, al preguntar sobre la ejecutabilidad de un contrato relacional, nos adentramos en el núcleo de la teoría legal de los contratos. Esta es una cuestión profundamente debatida por los estudiosos del derecho, ya que la ejecución de cualquier contrato depende en última instancia de factores que no son fáciles de determinar. Existen diferencias sustanciales en las leyes contractuales a nivel global, lo que hace aún más difícil establecer una respuesta definitiva que sea aplicable a todas las situaciones y en todas las jurisdicciones. De hecho, la investigación necesaria para determinar si un contrato relacional formal es ejecutable en todo el mundo podría ser una tarea monumental, si no imposible.
En segundo lugar, es importante señalar que no existe una ley de contratos unificada que se aplique globalmente, lo que complica aún más la cuestión. Las leyes contractuales varían significativamente de un país a otro, y lo que es ejecutable en una jurisdicción puede no serlo en otra. Así, la validez y ejecución de un contrato relacional dependerán de las normas específicas de la jurisdicción en la que se impugne dicho contrato. No obstante, muchos expertos en la materia sostienen que, bajo ciertas condiciones y en países con un marco legal favorable, los contratos relacionales pueden ser considerados ejecutables si se cumplen ciertos requisitos establecidos dentro del acuerdo.
Uno de los elementos clave en un contrato relacional es la inclusión de principios fundamentales que guíen la relación entre las partes involucradas. Estos principios, como la confianza y la compatibilidad, no siempre se reflejan de manera tangible o precisa en los contratos tradicionales, que tienden a centrarse en detalles muy específicos y cuantificables. En los contratos relacionales, sin embargo, se intenta abordar de manera más holística la gestión de la relación a largo plazo, más allá de la simple ejecución de tareas o el cumplimiento de plazos. La gobernanza de este tipo de acuerdos incluye mecanismos que pueden no ser estrictamente formales, como auditorías, encuestas de satisfacción o evaluaciones periódicas de la relación. Estos elementos pueden parecer más difusos o abstractos comparados con los términos tradicionales de un contrato, pero son esenciales para mantener la equidad y la cooperación mutua a lo largo del tiempo.
La pregunta sobre la necesidad de que un contrato relacional sea formalmente ejecutable es otra cuestión importante. No siempre es necesario que el contrato relacional esté completamente formalizado para que ambas partes se beneficien de una colaboración más estrecha. Muchas veces, los principios de colaboración y confianza establecen una base sólida para la relación, incluso sin necesidad de incluir cláusulas detalladas en el contrato. Sin embargo, a largo plazo, se considera que un contrato relacional formal puede proporcionar beneficios adicionales, como una mayor seguridad jurídica y un marco claro para resolver posibles disputas. Esto no significa que un contrato relacional deba necesariamente ser vinculante desde un punto de vista legal en todos los casos, pero la formalización de los principios de colaboración puede contribuir significativamente a la estabilidad y sostenibilidad de la relación.
La clave de la aplicabilidad de los contratos relacionales en un entorno legal reside en su capacidad para reflejar y proteger los principios fundamentales que sostienen las relaciones comerciales a largo plazo. Es crucial entender que la ejecución de un contrato relacional no depende únicamente de su estructura formal, sino también de su alineación con los valores fundamentales de las partes involucradas, como la buena fe y la cooperación mutua. Esto se convierte en un principio rector no solo para la relación empresarial, sino también para la forma en que el contrato puede ser interpretado y defendido ante los tribunales.
Lo que se debe considerar es que los tribunales en diferentes jurisdicciones pueden interpretar los contratos relacionales de manera distinta, dependiendo de cómo se presenten los elementos de colaboración y confianza dentro del acuerdo. Aunque algunos fallos recientes han apoyado la validez de estos contratos en países como el Reino Unido y Canadá, es fundamental tener en cuenta que los tribunales podrían ser más cautelosos en otros países donde las leyes contractuales sean más rígidas o donde las relaciones contractuales se entiendan principalmente como acuerdos transaccionales.
Por lo tanto, aunque los contratos relacionales tienen el potencial de ser ejecutables ante los tribunales, este hecho dependerá en gran medida de cómo se estructuren y formalicen los acuerdos. La integración de principios claros y de mecanismos de gobernanza que apoyen la relación es esencial para maximizar las posibilidades de éxito en la ejecución legal del contrato. De igual manera, no se debe perder de vista que la esencia de estos contratos reside en la relación entre las partes y en el compromiso mutuo de colaborar a largo plazo, lo que podría ser más valioso que la simple obligación de cumplir con un acuerdo legalmente vinculante.