En el estudio de los contratos comerciales, muchos se centran en su aspecto legal, olvidando que estos no existen en un vacío jurídico, sino que están profundamente enraizados en el tejido social. La investigación de Macaulay arrojó una conclusión fundamental: el derecho tiene una influencia mucho menor de lo que comúnmente se cree, especialmente en el ámbito empresarial. Sin embargo, esto no implica que las empresas operen en un contexto sin reglas ni incentivos para un comportamiento adecuado. Más bien, Macaulay observó que todas las actividades comerciales se realizan en una sociedad donde los actores involucrados están sujetos a normas sociales que, a menudo, dictan lo que es considerado un comportamiento correcto, independientemente de lo que el derecho pueda decir al respecto. Así, más allá de las leyes, existen mecanismos informales como las normas sociales, la presión grupal y sanciones no formales que, en muchas ocasiones, tienen un impacto mucho más profundo sobre las partes involucradas.

El vínculo social es esencial en el contexto de los contratos. La investigación de Macaulay abrió el camino para que otros estudiosos profundizaran en cómo las normas sociales influyen en las relaciones contractuales. De hecho, el concepto de “contrato relacional” ha emergido como una de las ramas más importantes en el estudio de los contratos en la economía moderna. Un aspecto clave de este enfoque es el reconocimiento explícito de que las normas sociales pueden y deben ser aprovechadas para el beneficio de ambas partes en un acuerdo, ayudando a reducir las fricciones que podrían surgir durante la ejecución del contrato.

El concepto de que los contratos son una herramienta de cooperación social no es nuevo. Ya en 1896, el sociólogo Émile Durkheim afirmó que “el contrato es, en efecto, la máxima expresión legal de la cooperación”, cumpliendo una función esencial para mantener la cohesión de toda la sociedad. Para Durkheim, los contratos no son solo instrumentos jurídicos, sino elementos clave para mantener un orden social basado en la cooperación mutua. En este sentido, los profesionales del derecho deben entender que los contratos no solo implican el cumplimiento de promesas formales, sino que también son parte de una red más amplia de interacciones sociales que incluyen normas tácitas, expectativas y comportamientos no escritos.

Ian Macneil, al ampliar este marco, presentó una crítica contundente a lo que se conoce como la "teoría de la voluntad" en el derecho contractual, la cual sostiene que el propósito de un contrato es reflejar la voluntad mutua de las partes involucradas. Según esta teoría, el contrato se reduce a un simple intercambio de promesas entre partes autónomas y orientadas al beneficio económico. Macneil, por el contrario, argumentaba que los contratos no son meras transacciones de promesas aisladas, sino que son relaciones complejas entre personas que intercambian bienes, servicios o valores a lo largo del tiempo, en un contexto social en el que las normas y expectativas juegan un papel crucial.

Macneil subrayó que un contrato no puede ser entendido solo como un conjunto de promesas formalizadas en un documento. Las relaciones que surgen de los contratos son más complejas y siempre van más allá de lo explícitamente pactado. Este enfoque relacional considera que los contratos deben ser entendidos como el marco dentro del cual se dan intercambios continuos entre las partes, a lo largo de un periodo de tiempo, en el que las normas sociales como la reciprocidad y la solidaridad juegan un papel fundamental.

Un aspecto crítico de la cooperación social en los contratos es el papel de la reciprocidad: la obligación de devolver un favor o un servicio. Esta norma actúa como un mecanismo para mitigar la incertidumbre inherente a cualquier transacción comercial. En un ejemplo clásico, cuando un proveedor entrega un producto y el comprador se compromete a pagar en un futuro cercano, existe un riesgo de que el comprador no cumpla su parte, aprovechándose de la situación. Sin embargo, la reciprocidad obliga al comprador a honrar su compromiso, mientras que la solidaridad, que es la obligación de velar por los intereses de la otra parte, también actúa como un refuerzo de este comportamiento esperado.

Macneil identificó dos principios clave de comportamiento que mitigan este riesgo: la reciprocidad y la solidaridad. Estas normas sociales ayudan a garantizar que las transacciones entre partes sean exitosas, aun cuando las promesas de pago o entrega se realicen en un futuro incierto. La norma de reciprocidad obliga a los individuos a actuar de forma justa, devolviendo lo que han recibido, mientras que la norma de solidaridad fomenta el cuidado mutuo, promoviendo que las partes se preocupen por los intereses de los demás.

El contexto social en el que se desarrolla el contrato nunca debe ser ignorado, pues es en este entorno social donde los contratos adquieren verdadero significado. Ignorar estas dinámicas sociales y el impacto que las normas tienen sobre el comportamiento de las partes puede llevar al fracaso parcial de un acuerdo, incluso si las condiciones legales parecen estar perfectamente claras y bien establecidas. Las relaciones sociales informales que subyacen a los contratos son tan importantes como los términos escritos, y un contrato que no toma en cuenta estos factores puede ser más vulnerable a disputas o incumplimientos.

El concepto de Macneil de que existen diferentes tipos de contratos es esencial para entender la complejidad de las relaciones comerciales. Él destacó que las relaciones de intercambio no se dan de manera uniforme; en lugar de eso, estas pueden variar a lo largo de un espectro, desde intercambios altamente discretos hasta relaciones profundamente relacionales. Los contratos altamente discretos se caracterizan por una estructura clara y limitada, mientras que los contratos relacionales involucran un enfoque más flexible, donde las partes se comprometen a largo plazo y las expectativas mutuas juegan un papel central.

Además, es importante comprender que los contratos no se limitan a lo que está explícitamente escrito en ellos. La relación de las partes no se define solo por las promesas intercambiadas, sino que también está profundamente influenciada por las normas sociales y el contexto cultural en el que se realizan. Un entendimiento profundo de estas dinámicas sociales puede ser la clave para mejorar la efectividad de los contratos y reducir los riesgos asociados con las transacciones comerciales.

¿Cómo construir una relación de confianza y transparencia en la cooperación empresarial?

El proceso de establecer una colaboración efectiva entre dos organizaciones depende en gran medida de la construcción de una base sólida de confianza, transparencia y compatibilidad. Estas características son esenciales para formar una relación de cooperación duradera y exitosa, especialmente cuando las partes involucradas tienen intereses en común, pero también existen tensiones inherentes a cualquier tipo de asociación.

Una de las primeras preguntas que surgen en este contexto es: ¿cómo puede cada organización contribuir a los comportamientos poco confiables dentro de la relación? Reconocer los comportamientos que necesitan ser abordados es fundamental. A menudo, las organizaciones no son completamente transparentes, ya sea por temor a revelar datos sensibles o por la falta de confianza en la otra parte. Es importante reflexionar sobre si diferentes individuos dentro de cada organización muestran distintos grados de confiabilidad. Estas variaciones pueden influir significativamente en la dinámica de la relación, y es crucial identificar cómo gestionarlas.

El concepto de transparencia es central en la construcción de una relación sólida. Preguntar si estaríamos dispuestos a compartir datos financieros completos, metas internas, proyecciones precisas o incluso inquietudes potenciales puede resultar incómodo, pero es esencial para el éxito a largo plazo. La transparencia fomenta una toma de decisiones más informada y refuerza la confianza mutua. Sin embargo, no toda la información debe ser compartida sin más. Es importante plantearse si compartir ciertos datos podría exponer a la organización a riesgos, como problemas regulatorios o de privacidad. La confidencialidad de la información también debe estar bien definida, y cada parte debe tener políticas claras para proteger los datos.

Además de la transparencia, la compatibilidad cultural juega un papel crucial. Las organizaciones deben asegurarse de que haya un mínimo de compatibilidad entre los equipos que trabajarán en la relación. Sin una base cultural común, la comunicación puede volverse tensa o ineficaz, lo que pondría en peligro la relación de colaboración. En este sentido, es importante no solo tener un proceso para evaluar la compatibilidad, sino también estar dispuestos a abordar cualquier conflicto que pueda surgir debido a diferencias culturales o de trabajo.

El proceso de construcción de una relación cooperativa no se limita solo a la firma de acuerdos o la declaración de metas. Es un ejercicio continuo de alineación de expectativas y de adaptación a medida que surgen desafíos. Un aspecto clave es la disposición para identificar oportunidades en las que una de las partes podría haber actuado en su propio interés a corto plazo sin comprometer el largo plazo de la relación. Estas oportunidades, cuando se manejan adecuadamente, pueden reforzar la confianza y la sensación de reciprocidad entre las partes.

Por supuesto, una vez que se ha establecido una base sólida de confianza, transparencia y compatibilidad, las organizaciones pueden avanzar al siguiente paso del proceso: co-crear una visión compartida. Esta visión común debe ser tanto ambiciosa como alcanzable, y debe estar alineada con los objetivos estratégicos de ambas partes. Si bien los detalles específicos de cada objetivo pueden variar, la visión compartida actúa como una "estrella polar" que guía la relación, asegurando que ambas organizaciones avancen en la misma dirección.

El proceso de co-creación de una visión compartida debe ser colaborativo y debe considerar no solo los intereses de corto plazo, sino también los objetivos a largo plazo que permiten a ambas organizaciones crecer juntas. A través de la alineación de los intereses y expectativas, se minimizan los riesgos y se maximiza el potencial de éxito conjunto. A medida que ambas partes avanzan hacia la formulación de metas concretas, se construye una confianza más profunda y un compromiso mutuo de trabajar juntas hacia objetivos comunes.

Es fundamental que las partes revisen y ajusten constantemente su enfoque a medida que la relación progresa. Si una de las partes siente que la otra no está cumpliendo con sus compromisos o si surgen desalineaciones, es importante que se aborden de inmediato, antes de que se conviertan en problemas mayores. Este proceso de revisión constante y adaptación es lo que permite que las relaciones de colaboración prosperen y que ambas partes logren los resultados deseados.

¿Cómo asegurar una relación comercial exitosa mediante una estructura de gobernanza adecuada?

Una estructura de gobernanza basada en principios rectores toma el concepto de la “actitud conscientemente cooperativa” de Macneil y lo pone en práctica. Una de las mejores prácticas consiste en comenzar cada reunión de gobernanza recordando a todos los participantes los principios rectores y haciendo referencia a ellos a lo largo de las discusiones, para que se mantengan presentes y se reactiven constantemente. Esto garantiza, lo que es crucial, que el acuerdo comercial se mantenga integrado en la relación social entre las partes. Sin una gobernanza adecuada, esto no sería posible, y la relación estaría en riesgo de desviarse.

Seguir los principios rectores al momento de modificar el contrato también es parte esencial de vivir los principios rectores en el contexto de la gobernanza de la relación entre las partes. Al igual que en el proceso de estructuración del acuerdo, los principios rectores ayudarán a las partes a asegurar que sus actividades conjuntas y decisiones estén alineadas con la estructura de gobernanza, por ejemplo, al resolver problemas y gestionar cambios con los interesados, así como mitigar riesgos.

Es fundamental comprender que omitir o acortar la gobernanza sería un error grave, creando un riesgo significativo de que la relación y el acuerdo comercial fracasen. Puede resultar tentador saltarse una reunión de gobernanza si todo parece ir bien en la relación y el negocio fluye sin problemas. Tomemos como ejemplo a Dell y FedEx, cuyo contrato relacional fue descrito en la Harvard Business Review y es parte de un caso de estudio más amplio de la Universidad de Tennessee. Rob McIntosh, de Dell, mencionó que los resultados atribuibles a la reestructuración del contrato Dell-FedEx fueron como una “historia de hadas” en un video para SupplyChainBrain. Sin embargo, después de los primeros años, los ejecutivos de alto nivel sintieron que las cosas iban tan bien que dejaron de asistir a las reuniones regulares de gobernanza. Las revisiones trimestrales de negocios se redujeron a semestrales y, eventualmente, a menos frecuentes. Robert McIntosh, ahora Vicepresidente Senior de Dell Global Fulfillment, Logistics and Trade, explica: “Todo iba realmente bien bajo el acuerdo de Vested, y fue fácil perder el enfoque. Pero esta es una lección bien aprendida. Solo porque tu coche esté funcionando bien, no significa que no necesite mantenimiento.” En resumen, Dell y FedEx cayeron víctimas de la "deriva estratégica". Este ejemplo subraya la importancia de mantener la disciplina de una buena gobernanza.

Pero, ¿cómo lograr que las personas sigan los mecanismos de gobernanza que se han diseñado cuidadosamente? Un aspecto clave para motivar a las personas a adherirse a la gobernanza es ayudar a los miembros del equipo a comprender por qué es esencial. Esto significa hacer que los miembros del equipo, especialmente los ejecutivos, entiendan una razón clave por la cual las cosas están funcionando tan bien, y aplicar la mentalidad de “¿Qué hay para nosotros?” y los mecanismos de gobernanza para asegurar el éxito continuo. En términos sencillos, una condición para el éxito es la alineación continua mediante los mecanismos de gobernanza de las partes, en esencia, vivir de acuerdo con el acuerdo.

Como hemos aprendido en este capítulo, mantenerse alineados requiere que las partes acuerden mecanismos de gobernanza formales que estén integrados en la relación. Las partes utilizarán estos mecanismos de gobernanza mucho después de la firma del contrato para mantener alineados sus intereses y expectativas. Esto se respalda con la Declaración de Intenciones de las partes, donde los Principios Rectores ayudan a prevenir que caigan en luchas basadas en la fuerza relativa de negociación cuando cambian las circunstancias. En conjunto, la estructura de gobernanza y la Declaración de Intenciones aseguran que las partes se mantengan fieles al espíritu de su relación. Más importante aún, garantiza que el acuerdo real entre las partes siempre esté en sincronía con el acuerdo formalizado.

Un ejemplo de cómo los mecanismos de gobernanza pueden diferir de los acuerdos convencionales lo proporciona Janet Grove, asesora legal de Island Health, quien explica: “El contrato establece la Visión Compartida y los Principios Rectores desde el principio. De esta manera, se observan más decisiones referidas a los marcos de gobernanza que en un contrato normal. Hay un reconocimiento de que las cosas evolucionarán y cómo gestionar esa evolución se confía al marco de gobernanza”. Un caso ejemplar de desarrollo conjunto de la estructura de gobernanza lo representan Island Health y los Hospitalistas, que desarrollaron mecanismos de gobernanza para su relación, promoviendo la transparencia y una gobernanza conjunta diseñada para impulsar a las partes hacia su visión compartida y los resultados deseados.

Uno de los principios clave del diseño es una estructura jerárquica de informes que apoya la gestión del acuerdo a lo largo de su término. La estructura de gobernanza incluye un equipo de operaciones cuyo enfoque está en la gestión de las operaciones diarias. Este equipo se reúne con frecuencia, según las necesidades del negocio. El equipo de operaciones informa al equipo de gobernanza, que a su vez se compone de cuatro equipos separados que se centran en diversos aspectos de la relación. Finalmente, el equipo de gobernanza informa al equipo central de dirección, que se reúne cada seis meses. Equipos específicos de proyectos ayudan a implementar iniciativas de mejora diseñadas para ayudar a las partes a alcanzar sus objetivos comunes.

En la práctica, cada uno de los equipos de gobernanza tiene un enfoque específico, pero todos comparten el objetivo común de “vivir las intenciones de la Visión Compartida Vested”. Además, la estructura de gobernanza de Island Health aplica el principio de diseño de tener roles claros que separan la gestión de relaciones, la gestión de operaciones, la gestión de transformación y los aspectos financieros/contractuales de la gobernanza.

Una vez que el equipo encargado del diseño de la gobernanza ha establecido el marco, llegó el momento de implementarlo. Las partes necesitaban comenzar a “vivir el acuerdo”. Para ello, se tuvieron que formar los equipos con un número igual de Hospitalistas y Administradores, establecer un calendario, y organizar una serie de reuniones dentro de la compleja agenda de un sistema hospitalario. Se requirió casi un año para institucionalizar la gobernanza, pero después de este tiempo, las partes informaron que “todo funcionaba como un reloj”. La organización de los equipos de gobernanza permitió que los participantes establecieran un sistema colaborativo eficiente, cuyo diseño y responsabilidad conjunta fomentaron un entorno estable y productivo.

¿Cómo estructurar una gobernanza eficaz en una relación de outsourcing?

La relación de gobernanza en modelos de outsourcing debe ser diseñada cuidadosamente para asegurar que cada parte involucrada tenga un marco claro de responsabilidades, funciones y mecanismos de alineación. La estructura de gobernanza juega un papel fundamental no solo en la gestión de la relación misma, sino también en el éxito de la empresa en su conjunto. Para una correcta implementación, se debe tener en cuenta una estructura jerárquica que contemple diferentes niveles de responsabilidad, desde la alta dirección hasta la operación diaria, creando así una alineación vertical que asegure el cumplimiento de los objetivos estratégicos, transformacionales y tácticos de cada parte.

Una buena práctica es establecer una "estructura en capas" que defina claramente los distintos niveles de gobernanza. Este enfoque permite que cada capa esté encargada de un aspecto específico del negocio. La configuración de estos niveles debe ser determinada por las partes involucradas según sus necesidades específicas. Lo esencial es que cada nivel sea responsable de gestionar la relación desde su perspectiva particular, evaluando el éxito y la gestión de la relación de acuerdo con sus objetivos. Este ejercicio debe ser completado con el análisis de cómo los distintos roles clave de entrega de servicios, transformación, gestión comercial y gestión de relaciones se integran en la estructura organizativa.

La cuestión de cómo se soportarán múltiples regiones, divisiones o unidades de negocio también debe ser evaluada. Para garantizar que cada capa tenga la representación adecuada de ambas organizaciones, se debe identificar el nivel de liderazgo correspondiente para cada órgano de gobierno, asegurando que las funciones clave sean supervisadas por personal capacitado para brindar enfoque y dirección. Muchos modelos de gobernanza se basan en un modelo de tres niveles, aunque algunas organizaciones optan por cuatro. Para facilitar la comprensión, puede ser útil asignar nombres específicos a estos niveles, como "Cima a Cima", "Consejo de Asesores" y "Comité de Operaciones".

Una vez que se han definido los roles clave y los niveles de gobernanza, se debe asignar a los miembros del equipo correspondientes a cada rol dentro de la estructura. Establecer relaciones de "Peer-to-Peer" o "Dos en una Caja" (Two-in-a-Box) asegura que las partes estén cultivando las conexiones adecuadas en los niveles correctos. Es recomendable que, al diseñar el contrato, se utilicen títulos en lugar de nombres específicos, de modo que cualquier cambio en el equipo no requiera modificaciones constantes en los documentos contractuales.

Un aspecto crítico en cualquier relación de gobernanza es la cadencia, es decir, la frecuencia y los métodos con los que se realizarán las reuniones y evaluaciones dentro de cada nivel de gobernanza. Por ejemplo, en relaciones de outsourcing, se podría establecer que las reuniones de gobernanza del segundo nivel se realicen de manera trimestral, para revisar el desempeño y los logros. Es fundamental que cada capa de gobernanza tenga su propio ritmo de encuentros, dependiendo de la naturaleza y complejidad de la relación.

Otro punto clave es la continuidad de los recursos y el personal clave. Es importante identificar y acordar de manera mutua a las personas que serán consideradas "Personal Clave" para ambas partes. Estas personas desempeñan un papel fundamental en el funcionamiento continuo de la relación, por lo que el proceso de reemplazo debe ser gestionado cuidadosamente. Además, es recomendable establecer una cláusula de "Personal Clave" en el contrato, que impida que cualquiera de las partes elimine, reemplace o reasigne a estos individuos de manera unilateral durante un período de tiempo determinado. Esto asegura la estabilidad en las operaciones y evita interrupciones innecesarias.

El proceso de integración y capacitación de nuevos miembros del equipo es otro aspecto vital. En muchas ocasiones, este proceso se pasa por alto, pero un buen gobierno siempre debe incluir compromisos sobre cómo se integrarán los nuevos integrantes del equipo, especialmente aquellos que asumirán roles clave. Esto incluye actividades de capacitación y entrenamientos específicos que alineen a todos los involucrados con los términos y objetivos del acuerdo. Muchas organizaciones optan por crear módulos de aprendizaje en línea personalizados o presentaciones formales que expliquen los componentes esenciales del acuerdo y las responsabilidades de cada miembro.

Finalmente, un sistema de resolución de problemas formal es indispensable en cualquier relación de gobernanza. Es esencial clasificar los problemas de acuerdo con su impacto y urgencia, lo que facilitará su manejo y resolución. Se debe definir un proceso claro para la resolución de problemas, incluyendo plazos específicos, responsabilidades claras y un mecanismo de escalamiento adecuado. Asimismo, el proceso de resolución de problemas debe integrarse en el acuerdo general y debe estar alineado con el marco legal de la relación.

Existen mecanismos específicos que miden la salud continua de la relación, como la satisfacción de los empleados o la satisfacción del cliente. Estos indicadores deben estar claramente definidos para garantizar que cualquier desviación o problema potencial sea detectado de manera temprana y tratado adecuadamente.

La clave para una relación de gobernanza exitosa radica en la claridad de roles, la estructura jerárquica bien definida, y un enfoque constante en la alineación y la resolución eficiente de problemas. La flexibilidad y la adaptación continua a las necesidades cambiantes también son esenciales, ya que en un entorno dinámico las relaciones de outsourcing deben evolucionar para mantenerse efectivas.

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