Наиболее острой и актуальной проблемой, стоящей сегодня перед юридической наукой, является выработка нового типа правопонимания, отвечающего на «вызов» постмодерна [О «вызове» постмодерна см.: Честнов И. Л. 1) Кризис современной юриспруденции // Труды СПб юр. инст-та Генеральной прокуратуры РФ. N 1. СПб., 1999; 2) Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. N 3]. Первым и наиболее важным аргументом, который постмодернизм может выдвинуть против господства юснатурализма, позитивизма и социологии права — «традиционных» типов правопонимания — является исторический: эти концепции права возникли в эпоху модерна и несут на себе «печать» последней. Если сегодня происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, то неизбежен вывод, что правопонимание должно поменяться; другими словами, новой эпохе должна соответствовать иная концепция права.
Другой аргумент в пользу смены «парадигмы» в правопонимании состоит в том, что право по своей онтологической функции во многом способствовало (и продолжает способствовать) сохранению того или иного типа социума. Сегодня очевидны пределы (границы) общества эпохи модерна, перейти которые оно не может, так как это грозит его существованию. Следовательно, право, которое способствовало такой патовой ситуации, должно уступить место принципиально иному типу нормативного регулирования.
Что же отличает право (и правопонимание) эпохи модерна? Несмотря на существование нескольких конкурирующих школ (направлений), можно выделить общие моменты, не просто сближающие эти течения, но относящие их к единому, по сути, типу права. Такими общими моментами для большинства школ и течений выступают, на наш взгляд, следующие: 1) объективизм; 2) рациональность; 3) фундаментализм; 4) стабильность; 5) одномерность.
1) Все концепции права эпохи модерна исходят из того, что их референт — право — рассматривается как объективно существующий феномен, который не зависит от воли и желания отдельных субъектов. Хотим мы того, или нет, но право существует; люди застают его в готовом виде и обязаны согласовывать свое поведение с его требованиями (обязанностями и запретами). Более того, по своей природе право (в модернистской интерпретации) проистекает из метаюридических оснований, которые выступают аксиомами и не подвергаются в принципе сомнению. К таковым относится либо разумность абстрактного («универсального») человека, либо «природа вещей», либо самоочевидные права человека, либо гипотетическая «основная норма». Даже теория естественного права, которая отождествляет право с правомочиями человека, постулирует тот же объективизм: права человека даны всем и каждому, независимо от того, желает этого кто-либо или нет, знает он об этом или нет, сформулированы и обеспечены ли они государством или нет [ в этой связи отмечает, что «естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества». — Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 40].
С этим положением плохо согласуется установка Нового времени (либеральной, в частности, идеологии, о которой речь шла выше) на активность индивида, демократию и самодостаточность человека как основные ценности эпохи. Получается, что человек, провозглашенный высшей ценностью, остается абстрактным индивидом, подчиненным высшей трансцендентной силе. Изыскания постмодернистов, и, прежде всего, М. Фуко, показали, что за таким представлением скрывается «дисциплинарная практика» господствующего класса, навязывающего именно такое представление о социальной (правовой) реальности.
2) Представление о рациональности права продолжает идею его объективности. Если мир разумен по своей природе, а свидетельство тому — непреложные законы природы в основе которых лежит принцип детерминизма (причинной обусловленности), ее гармоничное устройство, то и право представляет собой воплощение мирового разума, мировой гармонии. Случающиеся «огрехи» в плане законотворчества в расчет не принимаются: право объявляется рациональным в «конечном счете», а также проявлением диалектики случайного и необходимого (эти огрехи «списываются» на случайность). Критерием же рациональности «в конечном итоге» объявляется ход мировой истории. Другими словами, необходимость пробивает себе дорогу сквозь множество случайностей.
Изложенное представление о рациональности права затрудняет его верифицируемость к какой-либо эмпирической реальности (ее невозможно отнести ни к случайности, ни к необходимости), а, следовательно, проблематизирует редукцию общего понятие права к отраслевым юридическим дисциплинам, без чего последние лишаются какой-либо обоснованности. С другой стороны, мировая история не может быть эксплицирована человеческим разумом в силу его ограниченности (тут невозможно ответить на вопросы: имеет ли так понимаемая история свое завершение, как и куда она буде идти после нас и т. п.). Если же остаться на уровне эмпирии, как это, например, делает инструментальная социология права, исследующая влияние общества на нормы право и права на общество, то невозможно признать рациональность права вследствие принципиальной непредсказуемости развития общества и отсутствия прямых связей между его отдельными сферами. Поэтому претензии социальной инженерии изменить общество с помощью права остались утопическими проектами.
Постмодернизмом (постструктурализмом) был поставлен под сомнение и такой краеугольный принцип рациональности (скорее — теории рациональности) как прямая связь означаемого и означающего посредством знака. Может быть, вывод Ж. Деррида и его последователей о том, что знак полностью произволен и никак не связан с референтом слишком категоричен, но то, что эта связь отнюдь не механическое отражение — совершенно очевидно.
3) Фундаментализм теории права эпохи модерна проявляется в попытке снять все противоречия, существующие в этой сфере, и построить универсальную, замкнутую (обособленную) аподиктическую систему знаний. Отсюда делается вывод о научной состоятельности юриспруденции (коли она взяла на себя задачу построить такую непротиворечивую теорию) и ее социальном статусе в обществе.
При всей грандиозности поставленной задачи, приходится признать ее несостоятельность: знаменитые ограничительные теоремы К. Геделя опровергают возможность соединить непротиворечивость и полноту а также замкнутость любой содержательной теории. В принципе весь пафос постмодернизма направлен как раз на развенчание мифа безграничности человеческого разума. Критика логоцентризма (или метанарративов), пожалуй, одно из самых важных достижений современной философской мысли.
4) Большинство «классических» типов правопонимания (включая и историческую школу права) ориентированы на описание и объяснение права как стабильного, статичного явления. Особенно этим страдает юридический позитивизм — в догматической интерпретации — и теория естественного права. В первом случае изменение права выходит за рамки юриспруденции, так как оно связано с деятельностью законодателя (суверена). Вопрос, почему он создал такой нормативно-правовой акт — относится к числу неюридических даже для инструменталистских теорий права (к которым с определенной долей условности можно отнести Г. Харта с его доктриной вторичных — процессуальных — норм [Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961]). Процессуальные нормы права закрепляют возможность изменения права, но не они определяют почему, когда, в связи с чем и т. д. вносится законопроект (не случайно стадия законодательной инициативы регулируется чисто формально: за исключением внесения проекта бюджета и, может быть, еще двух-трех случаев, не имеет никакого значения кто, где, когда и почему разработал тот или иной вариант закона; регулируется лишь процедура его внесения).
Теория естественного права также не отвечает на вопрос о динамике права, даже если это вариант «вечно становящегося естественного права» Э. Фехнера [См.: Fechner E. Rechtsphilosophie. Tubingen, 1956], так как либо исходит из вечной природы человека (которая неизменна «по определению») [«Как явление идеальное, — пишет А. В. Поляков, — естественное право постоянно и неизменно, не подвержено „порче“». — Поляков А. В. Общая теория права. С. 40], либо из априорной трансцендентной [Под трансцендентным будем понимать исходное доопытное начало в онтологическом смысле; под трансцендентальным — априорную предпосылку познания], экзистенции (изменчивость которой принципиально невозможна), либо из господствующей в обществе морали. Однако в таком случае последней инстанцией выступает либо вечная (трансцендентная) «природа вещей», либо характеристика морали социума, пребывающая в стабильном (статичном) состоянии, так как иначе ее невозможно каким-либо образом эксплицировать.
Практически все течения социологии права (в том числе, теория «живого права» Е. Эрлиха, правовой реализм США, доктрина права как инструмента социального контроля Р. Паунда) выносят изменения в обществе «за скобки» и ограничиваются лишь изучением влияния права на фиксируемые параметры общества [Иное, нежели дискретное состояние общества (и права) зафиксировать и измерить объективирующими методами (а именно их использует позитивистская социология права) невозможно] и наоборот. Механизм изменения правовой реальности (а не только законодательства) в позитивистских социологических теориях не исследуется. Исключение здесь составляет диалектическая социология права.
В отношении же исторической школы права следует отметить ее метафизический подход собственно к историческому процессу. Принимать за источник развития дух нации сегодня, видимо, не рискнет никто, хотя нельзя исключать многие плодотворные положения «теории среднего уровня» этой школы.
5) Практически все перечисленные школы права исходят из свойственного философии общества эпохи модерна монистического понимания природы социального. Действительно, все эти концепции обусловлены (даже если их авторы этого не подозревают) соответствующей картиной социального мира. При этом многие из них исходит из примата (онтологического и гносеологического) индивида над обществом, когда последнее представляется не более чем совокупностью людей, проживающих в данное время в данном месте. Именно они конструируют все социальные институты, в том числе государство и право. [Это не противоречит тезису об объективности права, так как объективным признается именно существующее право, а не процесс его формирования]. Так, в юридическом позитивизме право создает коллективный разум законодателя. В большинстве теорий естественного права его сущность составляет природа человека. Позитивистски ориентированные социологические концепции исходят из примата взаимодействия (интеракции) обособленных индивидов — правоотношений. Таким образом, для них общество — это люди, живущие здесь и сейчас, которые создают для удобства совместного существования право.
Конечно, общество (и право) без людей немыслимо. Но можно ли свести общество (право как институт) исключительно к отдельным личностям — Робинзонам Крузо? Не скрывается ли за ними (и их взаимодействиями) что-то более «глубокое», постоянное? Этот вопрос обусловлен тем неоспоримым фактом, что поколения людей сменяют друг друга, а общество, его социальные институты, в том числе, право, сохраняются. Нелепо допускать, что каждое новое поколение должно снова проходить весь путь эволюции человечества. Другими словами, такой подход напрочь отрицает традицию, преемственность права. Кроме того, весьма сомнительной представляется идея о том, что право творится сознательно, стало быть, по произволу самоволящих индивидов. Конечно, право создают люди. Но могут ли они его создать по «заранее намеченному плану», могут ли они создать «любое» право? Рациональность совместных действий людей, как уже отмечалось, достаточно проблематична вследствие эмерджентного, следовательно, непредсказуемого конечного результата более или менее сложных (прежде всего, в количественном смысле) взаимодействий. Это признают даже сторонники акционизма в социологии, которые требуют анализировать любой социальный институт сквозь призму индивидуального действия и сознания человека [См.: Иршорн М. Акционизм// Журнал социологии и социальной антропологии. Специальный выпуск. Современная французская социология. 1999. С. 42 и след].
С другой стороны, сторонникам методологического индивидуализма очень трудно (если вообще возможно) объяснить нормативность и общеобязательность права, особенно в условиях современного мультикультурного общества, если не принимать в расчет некоторые трансцендентные основания права.
Более предпочтительной, вроде бы, представляется холистская позиция представителей исторической школы права или теории «живого права», а также различных теологических и трансцендентных концепций права. Они исходят из примата целого (общества, его институтов, государства, права) над индивидом. Это не подчинение личности человека абсолютному монарху, а доминирование в онтологическом, генетическом и отчасти функциональном смысле. Человек приходит в этот мир и уже застает до него возникшие социальные (в том числе, правовые) роли, государство, законодательство, устойчиво повторяющиеся общественные отношения. Чтобы стать личностью, он должен их интериоризировать: не просто узнать об их существовании из учебников, но научиться на личном опыте их «играть» [См.: Спиридонов Л. И. Социализация индивида как функция общества// Человек и общество. Ученые записки НИИКСИ. Вып. 1Х. Л., 1971]. Поэтому сама личность с точки зрения этого подхода обусловлена обществом.
Несмотря на преодоление волюнтаризма методологического индивидуализма, у этого подхода есть свои недостатки. Главный из них состоит в невозможности объяснить изменение социальных (и правовых) институтов. Если люди только играют роли, предоставленные им обществом, то как они — роли и само общество — изменяются? Кто это делает? Ответ очевиден — конечно, люди.
Нельзя не обратить внимание и на то, что в таком случае очень трудно объяснить мотивацию простого среднего человека на соблюдение права. Если право — это нечто чуждое («не мое»), трансцендентное относительно опыта человека (жизненного мира), то с какой стати он будет руководствоваться правом?
Наиболее перспективным направлением, претендующим на преодоление односторонности онтологического индивидуализма и холизма, представляется диалогический подход к правопониманию, развивающий эвристически ценные идеи М. М. Бахтина, В. С. Библера, М. Бубера, М. Ю. Лотмана, О. Розеншток-Хюсси и других сторонников диалогизма в философии и семиотике. [Только на основе социально-философских идей можно предложить новый тип правопонимания, так как право (как и любой другой феномен «предельной» общности) не может быть обосновано «изнутри», из самого себя. Неудачи в построении замкнутой, обособленной («чистой», по терминологии Г. Кельзена) системы права — тому наглядное подтверждение].
Диалог — это отношение (как внутреннее, ментальное, так и внешнее, представляющее собой фактическое взаимодействие конкретных людей) к другому как к субъекту, а не объекту. Более того, это отношение к другому как к самому себе, в результате чего реализуется взаимность перспектив Я — Ты: мы смотрим на мир глазами другого (других, «обобщенного другого»), и воспринимаем себя так, как нас воспринимает другой. При этом диалог — это и не отождествление с другим, но и не полное разъединение с ним: соотнесение с другим производится для того, чтобы выявить схожесть и отличие. Сходство проявляется, прежде всего, в типизированных действиях (в представлениях о схожести, типичности поступков), так как именно такая типизация обеспечивает «экономию мышления», облегчает наше поведение. [Огромное количество наших действий совершается бессознательно; более того, как утверждается в психологии, если думать о том, как ходишь — непременно сломаешь ногу]. Поэтому огромную роль в нашей жизни играют символы, установки, стереотипы поведения, архетипы коллективного бессознательного, типизирующие и наши действия, и самих нас [Символ, по мнению А. Н. Уайтхеда, обеспечивает направление личностных экспрессий к единой цели. — Уайтхед А. Н. Символизм, его смысл и воздействие. Томск, 1999. С. 56].
С другой стороны, каждый человеческий поступок (как и каждая личность и взаимодействие между личностями) является уникальным и неповторимым. Суть диалога с этой точки зрения — акцент на такую самодостаточность, отыскание неповторимых черт у другого. Выявляя эти уникальные черты и другого, мы (я) тем самым проясняем свою с ним несхожесть, свою самобытность. Однако уникальность и неповторимость всегда являются относительными (как и относительна типичность, повторяемость). При этом оба отмеченных полюса являются односторонними, а доминирование одного над другим в практической жизни (например, в политике) чревато либо анархией, либо тоталитаризмом, полностью поглощающим, отчуждающим личность. Поэтому диалогическая методология (и онтология) должна найти «золотую середину» — такое соотношение личного начала и коллективного, которое давало бы простор экспрессии, самореализации личности и, в то же время, обеспечивало бы достижение целей коллективного целого.
Отмеченная проблема относится к числу «вечных». Ей посвящена обширнейшая литература [Из последних публикаций на руссом языке нельзя не отметить работу Н. Элиаса: Элиас Н. Общество индивидов. М., 2001]. Эту проблему применительно к праву, представляющему собой сторону, момент общества, можно назвать «основным вопросом философии права». Действительно, право соединяет и разъединяет индивидов, выступая мерой типичности и уникальности их правового статуса. Решить эту проблему, как представляется, в состоянии диалогическая онтология права.
Право, с этой точки зрения, как и любой социальный институт (и общество в целом) — это совокупность взаимодействий и представлений, образов (ментальных явлений), обеспечивающих целостность социума. Такие взаимодействия основываются на взаимном признании субъектами друг друга и своих взаимных притязаний (взаимных действий, ориентированных друг на друга, в которых реализуется корреспонденция прав и обязанностей). То же самое касается и представлений (ментальных образований): они должны быть легитимными, то есть, признанными широкими слоями населения. [Критерий легитимности социального института вследствие амбивалентности любого социального явления включает как полное его одобрение, так и молчаливое согласие с ним. Нелегитимным признается только такой институт, который отвергается населением, который не реализуется в практических действиях или которому широкие слои населения оказывают противодействие]. При этом легитимность (как и ментальный образ) проявляется в типизированных взаимодействиях. Так, например, норма права только тогда может считаться таковой, если она реализуется в правоотношениях. Здесь налицо диалог объективного и субъективного: норма права как модель типизированного взаимодействия предполагает соотнесенность (как мысленную, так и фактическую) конкретных действий с информацией (управомочивающей, обязывающей или запрещающей), в ней закрепленной. То же самое, например, касается специфики должностного лица: это соединение личностной уникальности с типизированной ролью — должностью.
Следует иметь в виду, что взаимодействия и ментальные процессы, образующие содержание всех социальных институтов (в том числе и права), бывают двух видов: традиционные, воспроизводящие этот институт без существенных его изменений, и инновационные, вносящие в его структуру нечто новое. В последнем случае происходит формирование нового института (например, новой нормы права), важнейшим условием чего является все та же легитимность — признание этой инновации как эффективной, целесообразной, справедливой, правильной и т. д.
В то же время нельзя не отметить, что право — это отнюдь не любые представления и взаимодействия (как и не любая инновация может быть признана правовой). Важным критерием права является признание взаимных прав и обязанностей, но не единственным. Более «глубинным», сущностным аспектом права выступает его функциональность. Именно право, на наш взгляд, обеспечивает целостность общества, его воспроизводство. Причем это такая целостность, в которой органично сочетается личностное начало с коллективистским [Общество ответственно за выживание отдельных индивидов, составляющих его, а эти отдельные индивиды ответственны за содействие обществу, — писал А. Н. Уайтхед. См.: Уайтхед А. Н. Указ. Соч. С. 57]. Это функциональное назначение права является его трансцендентальным началом, условием всех остальных признаков права (взаимного признания прав и обязанностей, формальной определенности, соотнесенной с реализуемостью в фактических взаимодействиях, обеспеченностью принуждением на стадии правоприменения).
Это трансцендентное начало может быть рассмотрено с диалогической точки зрения (правда, на уровне самой широкой абстракции) как соотнесение своего поведения с необходимым для сохранения данного социума поведением. Оно (трансцендентное начало) в условиях радикального сомнения, свойственного обществу эпохи постмодерна, не может быть (само по себе) представлено в каком-либо конкретном содержательном воплощении. [Так понимаемое трансцендентное начало напоминает формулировку формальной рациональности Ю. Хабермаса: она формальна именно потому, что любое содержательное ее определение неизбежно опровержимо]. Но отрицать его существование невозможно, если мы не отрицаем существование общества и отдельных людей. Только так можно сохранить общее понятие права, более «устойчивое», нежели изменчивое признание взаимных обязанностей () [О том, как происходит навязывание населению господствующего образа социального мира политическими партиями или СМИ, см.: Бурдье П. Социология политики. М., 1993; Шампань П. Делать мнение: новая политическая игра. М., 1997], весьма проблематичное в мультикультурном социуме. [Мультикультурное общество отличается отсутствием не только социальной, но и устойчивых групповых идентичностей, в котором только «чужое» обладает всеобщностью. — Kristeva J. Nations Without Nationalism. N. Y., 1993. P. 21. Еще более категоричен в этой связи Ж. Бодрийяр, по мнению которого современное массовое общество уже не является социальным (всеохватывающим, унифицирующим). Масса («молчаливое большинство») является мнимым референтом, так как «у молчаливого большинства не бывает представителей». «Массы уже не инстанция, на которую можно было бы ссылаться, как когда-то на класс или народ. Погруженные в свое молчание, они больше не субъект (прежде всего не субъект истории) и, следовательно, не могут войти в сферу артикулированной речи, в сферу представления…». — Бодрийяр Ж. В тени молчаливого большинства, или Конец социального. Екатеринбург, 2000. С. 28].
Это общее, универсальное трансцендентное начало конкретизируется в имманентном — в том, как именно обеспечивается целостность того или иного социума, как именно закрепляется в нем мера индивидуального и коллективного начал. Именно здесь, по косвенным признакам, можно обнаружить те социальные нормы, которые отвечают трансцендентному (сущностному) признаку права. Такими косвенными признаками являются: легитимность соответствующего правила поведения, его регулярная повторяемость, широкая распространенность, эффективность (которая всегда относительна, так как просчитать «окончательный» эффект какой-либо социальной нормы невозможно). При этом окончательным критерием права является проверка историей — сохранение социума на протяжении длительного времени.
|
☰
