Возможности применения медиации в трудовых спорах

Оглавление

Введение

1.  Понятие медиации, принципы. Фигура медиатора

2.  Медиация в трудовых отношениях

3.  Категории трудовых конфликтов, разрешаемых посредством медиации

4.  Медиация в корпоративной культуре

Заключение

Введение

Конфликт во взаимоотношениях людей появился, вероятно, еще на ранней стадии человеческого общества, сыграв немаловажную роль в самом развитии этого общества; достаточно вспомнить одну из теорий происхождения государства, основанную на конфликте, так называемую теорию насилия.

Человек с тех пор очень сильно изменился и изменил мир вокруг, приспособив его под себя. На смену первобытнообщинному строю пришло государство, на смену суевериям - религия, на смену табу - законы, несущие в своей основе нормы морали, свойственные определенному обществу, нормы, имеющие порой выраженное влияние религии, традиционного уклада, сохранившихся с тех далеких времен. Однако, что не изменилось точно, так это то, что, как и много тысячелетий назад, так и сейчас, человек конфликтует с себе подобными.

Конфликт, как правило, вызывает ситуация, когда стороны не знают, как решить возникшую проблему, а не от того, что не хотят ее решить.

Любой конфликт отнимает здоровье, силы, время, материальные ресурсы, поэтому разрешение конфликтов способствует восстановлению баланса, и не имеет значения каким способом это достигнуто - куда важнее положительный результат.

Одним из методов решения конфликтов является медиация (от лат. "mediatio"), означающая посредничество. Медиация - это продукт нового времени, появившийся благодаря глубокому развитию знаний о человеке, об обществе, совместивший в себе такие отрасли, как право, психология, социология, конфликтология.

За годы своего существования техника медиации освоила многие конфликтные поля и показала эффективность при многих ситуациях, будь то споры в сфере бизнеса, корпоративные споры, споры в банковской и страховой сфере, конфликты на работе, семейные конфликты, межэтнические конфликты и межкультурные конфликты и даже политические конфликты.

Понятие медиации для нашей страны является относительно новым. Необходимость в привнесении этой процедуры на российскую почву возникла недавно в связи с загруженностью судов и тенденцией к развитию судебной системы в русле международных принципов. Россия, вступив в Совет Европы, приняла на себя целый ряд обязательств, в том числе по облегчению доступа к правосудию. В добавлениях к Рекомендации N R(81)7, принятой Комитетом министров Совета Европы 14 мая 1981 г., сказано: "Государствам-членам следует применять все нормативные меры, чтобы... упростить, ускорить, удешевить судебное разбирательство по гражданским, торговым, административным, социальным или налоговым делам". И далее говорится: "Следует применять меры по облегчению или упрощению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства".

Закон о медиации имел достаточно долгий период подготовки, различные варианты проектов, но в итоге был принят в июле 2010 г. и вступил в силу с 1 января 2011 г.[1]

1.  Понятие медиации, принципы. Фигура медиатора

С 1 января 2011 г. в России действует Федеральный закон -ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон , Закон). Одновременно был принят Федеральный закон -ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Согласно Закону процедура медиации представляет собой способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Иными словами, это альтернативная суду процедура разрешения споров с участием третьей нейтральной, беспристрастной стороны, не заинтересованной в конфликте, которая помогает сторонам выработать соглашение.

В судебном разбирательстве стороны полностью делегируют полномочия разрешения своего спора третьему лицу - судье, который будет выносить решение, опираясь на право. И это решение обязательно будет односторонним, черно-белым. В нем всегда будет правый и виноватый, выигравшая и проигравшая сторона.

В медиации выиграть могут обе стороны, каждая из сторон реализует свои интересы. Причем сама процедура медиации построена так, что решение стороны вырабатывают и принимают сами, медиатор только помогает им сделать это. Он, в отличие от судьи, не выносит и даже не предлагает готовых решений, но помогает сторонам услышать и понять друг друга, а затем найти вариант, устраивающий всех. То есть медиация - это путь к консенсусу, к согласию между сторонами[2].

Медиация возможна практически во всех видах споров, кроме тех, где действуют императивные, то есть не допускающие выбора, нормы права.

Процедура медиации может быть применена как до обращения в суд или третейский суд, так и после такого обращения. Особенно важно подчеркнуть, что судебный процесс может быть отложен на время проведения медиации, а затем суд может утвердить соглашение, выработанное в ходе медиации, в качестве мирового соглашения.

Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между сторонами, не обладает правом принимать решение по спору. Он способствует урегулированию конфликта, помогает сторонам в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников. Медиатор не должен демонстрировать слабость позиции одной стороны в присутствии другой. По сути, он выполняет следующую работу: организует процесс переговоров, выслушивает мнения сторон, рассматривает аргументы, исследует перспективы предлагаемых вариантов, стараясь привести стороны к взаимоприемлемому и жизнеспособному решению. Медиатор ведет и направляет процесс взаимодействия сторон, создавая условия для лучшего понимания спорящими как себя, так и друг друга. При успешном исходе медиации выигрывают все стороны, вовлеченные в конфликт.

Медиативное соглашение является результатом процедуры и является обязывающим для сторон, представляя собой гражданско-правовую сделку.

Существуют законодательные гарантии, которые делают процедуру медиации более эффективным инструментом достижения взаимоприемлемого решения, нежели судебный процесс и переговоры.

Добровольность. Если судебное разбирательство возникает по инициативе одной стороны трудового конфликта, то обращение к медиатору обязанностью не является. Российское законодательство не допускает возможности направления сторон на медиацию принудительно.

Равноправие. Равноправие предполагает, что при проведении медиации стороны общаются друг с другом как партнеры, на равных - несмотря на то, что в трудовых конфликтах, например, в ходе исполнения трудовых обязанностей работник находится в подчинении у работодателя. Особенно это актуально, когда в процессе медиации участвует не представитель компании, а непосредственный руководитель сотрудника либо иное лицо, которому он подчиняется в силу должностных обязанностей.

Конфиденциальность. На практике данный принцип делает медиацию наиболее предпочтительным способом разрешения конфликта, в том числе и перед переговорами. В соответствии со ст. 5 Закона при ее проведении сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, если стороны не договорились об ином. Независимо от того, связано ли судебное разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, в ходе слушания дела стороны не вправе ссылаться, если они не договорились об ином, на информацию о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора, а также о признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации.

Что это означает на практике? В ходе обычных переговоров не запрещается вести аудио - или даже видеозапись. Это дает возможность стороне, зафиксировавшей таким образом выгодные для себя факты или признания, заявлять в суде ходатайство о приобщении аудио - или видеозаписей к материалам дела и использовать их в качестве доказательств. Отсутствие защиты от подобных действий любой стороны зачастую препятствует доверию сторон друг к другу и усложняет переговоры. Другое дело - процедура медиации. Законом предусмотрены специальные гарантии конфиденциальности именно с той целью, чтобы снять излишнее напряжение и направить усилия сторон на поиск взаимоприемлемого решения, а не на фиксацию доказательств для будущего судебного процесса. Согласно Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации, прежде чем предъявить аудиозапись, сторона, заявившая ходатайство о ее приобщении к материалам дела, обязана пояснить суду, при каких обстоятельствах данная запись сделана. И если аудиозапись велась в ходе медиации, то суд не может выносить решение на ее основании и к делу ее не приобщит. Согласно процессуальным правилам, доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу решения суда.

Медиатор также связан принципом конфиденциальности и может раскрывать информацию, относящуюся к процедуре медиации, только с согласия обеих сторон. Возникают ситуации, когда желание одной стороны соблюсти принцип конфиденциальности делает медиацию наиболее предпочтительным средством урегулирования конфликта по сравнению, например, с судебным разбирательством. При рассмотрении трудового спора для работника становятся доступны многочисленные данные, которые работодатель не намерен распространять, - начиная со штатного расписания и заканчивая персональными данными других сотрудников (размер оплаты труда, премирования, результаты аттестации).

Итак, медиация организуется по добровольному решению обеих сторон третьей, независимой стороной. Закон не устанавливает жестких требований к медиатору. Возраст непрофессионального медиатора должен быть не менее восемнадцати лет. Отсутствие судимости, обладание полной дееспособностью - минимум требований. Чтобы стать профессиональным медиатором, необходимо пройти курсы по подготовке, быть в возрасте не менее 25 лет, иметь высшее профессиональное образование. Можно заниматься параллельно и иной деятельностью, кроме случаев, указанных в ст. 15 Закона (медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами). С такими требованиями трудно согласиться. Для медиатора скорее важен практический опыт и образование, а не возраст. Понятно, что законодатель имел в виду сформировавшийся к двадцати пяти годам житейский опыт, аналогично тому требованию, которое установлено для судей. Но Закон о статусе судей также требует и опыт работы по юридической специальности не менее пяти лет и еще ряд требований.

Статус медиатора можно определить следующими словами: медиатор - не свидетель, не эксперт и не волшебник. С вступлением в силу Закона медиаторы получили весьма важное и необходимое условие профессиональной деятельности - свидетельский иммунитет. В соответствии с ч. 3 ст. 69 ГПК РФ они не могут быть допрошены в суде в качестве свидетелей относительно обстоятельств, которые стали им известны в связи с исполнением своих обязанностей.

Ключевыми принципами деятельности медиатора являются нейтральность и беспристрастность. Он не вправе быть представителем какой-либо стороны, а также не должен оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (пп. 1, 2 п. 6 ст. 15 Закона ). Это положение имеет большое практическое значение, поскольку стороны, особенно если медиатор является практикующим юристом, зачастую обращаются к нему с запросом о правовой стороне своего положения, экспертизе документов и т. п. Принцип независимости медиатора предполагает, что, даже видя изъяны в правовых позициях сторон, он не вправе давать им юридические рекомендации. Вероятно, именно к этой стороне правового статуса медиатора россиянам тяжелее всего привыкнуть. Стороны не всегда понимают, что медиатор - это не авторитетный юрист, готовый высказать свое профессиональное мнение по существу спора и убедить в нем участников конфликта, а нейтральный посредник.

И, наконец, медиатор не всесилен. Его задача заключается не в том, чтобы склонить стороны к урегулированию спора любым способом, а помочь им договориться. Медиатор не принуждает стороны к разрешению проблемной ситуации во что бы то ни стало. Если одна из сторон в ходе медиации принимает решение вынести дело на рассмотрение суда, процедура медиации прекращается. Медиатор также может прекратить процедуру, если увидит, что стороны не способны договориться, и этот вопрос также урегулирован законодательно. Согласно п. 3 ст. 14 Закона , он может после консультаций со сторонами прекратить процедуру медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, направив сторонам соответствующее письменное заявление.

2.  Медиация в трудовых отношениях

Каким же образом и в каких случаях медиация может быть применима к трудовым и непосредственно связанным с ними правоотношениям?

Законом установлено, что процедура медиации применима и к спорам, возникающим из трудовых правоотношений.

Трудовой кодекс РФ в ст. 381 определяет индивидуальный трудовой спор как неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. Таким образом, трудовой спор с юридической точки зрения возникает только по обращению стороны в орган по рассмотрению трудового спора, т. е. в комиссию по трудовым спорам (далее - КТС) или суд. При этом нельзя не заметить, что это узкоюридический, формальный подход. Он хорош для построения юридических конструкций, но не всегда представляется эффективным для решения фактических, неформальных проблем.

В основе спора, как видим, лежит разногласие, причем неурегулированное. Проведение процедуры медиации по трудовым спорам до обращения в КТС или суд является естественным процессом согласно ч. 2 ст. 385 Трудового кодекса РФ, которая до последнего времени фактически не действовала. В указанной статье предусмотрено, что индивидуальный трудовой спор рассматривается КТС, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем. Но механизма реализации данной нормы закон не содержит. В условиях, когда не требуется никаких доказательств попытки урегулировать разногласия до обращения в КТС, работодатель (его представитель) в реальности может узнать о наличии неурегулированных разногласий между ним и конкретным работником, получив копию заявления последнего в КТС или суд. Тем не менее, выработка такого обязательного механизма вряд ли возможна, учитывая организационное неравенство сторон трудового спора и неограниченное число возможностей представителя работодателя игнорировать попытки работника предъявить свои претензии.

Вместе с тем работодатель может быть заинтересован в предотвращении разрастания конфликта. И это хорошая рациональная основа для проведения медиативных процедур при разрешении возникших разногласий между работником и работодателем, а также и межличностных конфликтов между работником и представителем работодателя (хотя последние по российскому законодательству не относятся к числу ни трудовых споров, ни споров юрисдикционного характера, но их очевидную связь с трудовыми отношениями трудно отрицать). Именно на стадии возникновения разногласий и попытки их первоначального урегулирования участие посредника может стать наиболее эффективным. Участие медиатора позволит не допустить обострения конфликта, сможет предотвратить такой сценарий его развития, при котором дальнейшее взаимодействие сторон в рамках трудовых отношений станет совершенно невозможным. Но для этого необходимо ни много ни мало изменение правосознания участников трудовых отношений, осознание ими ценности устойчивости их трудовой связи, сохранение стабильного и здорового психологического климата в коллективе. Но, вероятно, быстрых изменений в этом направлении ожидать не стоит. Хотя, конечно, необходима более активная пропаганда, в том числе и в среде юридического сообщества, преимуществ такого альтернативного способа разрешения трудовых споров, как медиация.

Поскольку сегодня в обществе не сформирована практика внеюрисдикционного урегулирования споров, то медиативные процедуры могут быть востребованы после обращения работника в КТС или суд.

Традиционно в отечественном законодательстве способом не выносить сор из избы при возникновении трудового спора считалось рассмотрение спора в КТС.

Но существующие сегодня правила деятельности КТС не способствуют эффективному разрешению трудового спора. КТС теряет актуальность для работников, которые часто подозревают этот орган в ангажированности со стороны работодателя. Ситуацию можно было бы исправить. С одной стороны, изменив процедуру принятия КТС решений, хотя бы по спорам о защите работником законного интереса, не формализованного правовыми нормами. Позволив КТС принимать решение не на основе тайного голосования простым большинством голосов присутствующих на заседании, а с соблюдением принципов социального партнерства, на основе паритетности и равенства представителей (т. е. принимать решения на основе равного согласованного волеизъявления представителей сторон социального партнерства из которых КТС и сформирована). Без обязательной ссылки на применяемый нормативный правовой акт при разрешении споров об установлении или изменении индивидуальных условий труда[3]. В этом случае КТС может стать местом для переговоров, в том числе и с участием посредника.

Кроме того, стоит обратить внимание на то, что принятие Закона о медиации никак не повлияло на нормы Трудового кодекса, определяющие порядок разрешения индивидуальных трудовых споров. Но для целей продвижения медиативных процедур представляется необходимым внести некоторые изменения в трудовое законодательство. Например, в ст. 385 ТК можно указать на возможность проведения предварительных переговоров между работником и работодателем при участии медиатора. Возможно, стоило бы установить обязательное применение медиации при разрешении спора об установлении или изменении индивидуальных условий труда, если о нем заявлено в КТС. Также следовало бы предусмотреть норму, устанавливающую (по аналогии с гражданским судопроизводством) правила об отложении рассмотрения дела на определенный период проведения медиации.

Что касается перспектив применения медиации по трудовым спорам, поступившим на рассмотрение суда, то здесь следует отметить следующее. На предложение судьи о проведении медиации стороны (при условии их достаточной информированности относительно указанной процедуры) могут ответить согласием при наличии нескольких условий.

Во-первых, стороны должны находиться в состоянии существенной взаимозависимости. Но относительно индивидуальных трудовых споров здесь существует проблема. Медиация малоэффективна при сильном фактическом (материальном, организационном) неравенстве сторон. В ней может быть не заинтересован работник, который в своем конфликте с работодателем уже дошел до суда и на сохранение нормальных межличностных отношений уже не надеется. Кроме того, для работника судебное разбирательство бесплатно, и, если он не видит перспектив сохранения трудовых отношений, медиация может показаться способом затягивания разрешения проблемы. Поэтому взаимозависимость может наблюдаться в трудовом споре, если стороны связаны друг с другом еще и корпоративными отношениями (например, работник является одним из участников общества с ограниченной ответственностью) или какие-то другие обстоятельства дела свидетельствуют о возможном наличии у них обоюдного интереса закончить спор миром.

Во-вторых, обоюдная заинтересованность в медиации может возникнуть в связи с небезупречностью правовых позиций каждой стороны. А потому решение суда для сторон неочевидно, и возможные негативные последствия судебного решения делают переговорный процесс актуальным и востребованным. На наш взгляд, это наиболее реалистичная мотивация применения медиации по трудовому спору.

В-третьих, медиация в судебном процессе может привести к мировому соглашению, которое, будучи утвержденным судом, не может быть обжаловано. С этих позиций каждая сторона может быть заинтересована в медиации, проводимой после обращения в суд, как способе окончательно разрешить конфликт по существу и с учетом собственного интереса. Кроме того, это актуально и для случаев, когда в суде защищает свои трудовые права работник или работодатель (по делам о привлечении работника к материальной ответственности) в условиях прекратившихся трудовых отношений, когда стороны не настроены на их возобновление, но необходимо решить спор, возникший в период существования трудовых отношений.

Сохранение перспектив дальнейшего сотрудничества вряд ли можно рассматривать как побудительный мотив для применения медиации по трудовому спору, поступившему на рассмотрение в суд. Исключение здесь могут составлять трудовые споры, инициированные работодателем, о возмещении вреда, причиненного работником имуществу работодателя. Обращение же работника в суд часто свидетельствует о крайней степени конфликта и неконструктивной позиции одной или обеих сторон. Хотя могут встречаться и отдельные исключения, когда предшествующие конфликту действия работодателя на момент судебного разбирательства не находят одобрения у его действующего (иногда нового) представителя.

Медиация призвана побудить стороны не решить, а именно урегулировать спор. При этом для всех медиаторов главным условием посредничества в урегулировании конфликтов является беспристрастность. Главная цель медиатора — поддерживать обоих партнеров по конфликту и оставаться «нейтральным». Его кредо должно быть таким: «Я не занимаю выраженной позиции в отношении какой-либо из сторон, не играю роль третейского судьи, а вступаюсь за обе стороны». Медиатор старается сохранить нейтральную позицию и побуждает стороны к высказыванию своего мнения на протяжении всего процесса медиации. Здесь важна справедливость, а также обеспечение всем участникам равных возможностей для высказывания своей точки зрения, позиции, интересов, мотивов и пожеланий. В трудовые отношения вмешивается «личное», многие работодатели по-прежнему продолжают осуществлять моббинг тех работников, кто хоть немного пытается с ними спорить. Новая система хозяйствования — рыночная экономика — предполагает, что участники регулируемых правом отношений, и трудовых в том числе, — это свободные личности с набором прав, обязанностей и ответственности. Общество формирует человека. В трудовых отношениях работодатель не может быть «царём», его роль в том, чтобы предложить работу, организовать условия для нормального её выполнения и, в случае споров, обязательно выслушать работника. Поскольку «личное» может давить на эти отношения, необходим человек, посредник, который сможет организовать общение спорящих сторон таким образом, чтобы было принято обоюдное решение, которое будет добровольно исполнено.

Пример. был уволен по сокращению штата с должности специалиста отдела. Однако при проведении сокращения работодатель не предложил ему все имеющиеся вакантные должности. В ответ на допущенное нарушение работник предъявил к компании иск о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, а также компенсации морального вреда.

Директор компании был очень удивлен таким поворотом дела, т. к. при сокращении этому сотруднику было выплачено несколько окладов, и обвинил А. в алчности и неблагодарности.

В ходе медиации выяснилось, что истинным интересом А. при сокращении было отнюдь не получение пособия, а сохранение трудовых отношений на период трудоустройства. Как пояснил А., ему было бы легче трудоустроиться, если бы компания предоставила ему еще несколько месяцев на поиск подходящей работы, что позволило бы ему выгоднее продать себя на рынке труда. Кроме того, работник был недоволен тем, что более года он фактически выполнял функции заместителя начальника отдела, в то время как его должность этого факта не отражала.

До проведения процедуры медиации А. был намерен восстановиться на работе и продолжать трудовую деятельность до того момента, пока не найдет новое место. Для работодателя же принципиальным был вопрос сокращения фонда оплаты труда, что и пояснил его представитель.

В ходе медиации стороны, поняв истинные интересы друг друга, пришли к соглашению о заключении срочного трудового договора на неполное рабочее время. Это позволило компании сократить правовые риски в случае восстановления работника и взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула, а сотруднику - повысить шансы на трудоустройство. Кроме того, работодатель согласился внести изменение в трудовую книжку истца - сделать запись о переводе его на должность заместителя начальника отдела с момента фактического выполнения работником соответствующих обязанностей.

Из приведенного примера видно, что сотрудник получил гораздо больше, чем в случае выигранного судебного разбирательства. Даже если бы решение в суде было принято в его пользу, он мог бы потом месяцами, а то и годами искать работу. Наличие трудовых отношений поможет работнику более уверенно вести себя на собеседовании, а должность "заместитель начальника отдела", указанная в трудовой книжке, позволит претендовать на вакансии более высокого уровня и рассчитывать на достойное вознаграждение. Кроме того, работодатель обязался при необходимости дать работнику хорошие рекомендации.

В свою очередь, работодатель был избавлен от немалых судебных расходов, компенсировать которые он не смог бы даже при удачном для него исходе, поскольку работника законодательство освобождает от подобных затрат. И самое главное: работодатель смог избежать взыскания с него компенсации среднего заработка за вынужденный прогул, которая увеличивается по мере разбирательства (как правило, несложный трудовой спор рассматривается судом в течение как минимум 6 - 8 месяцев) и взимается за весь период - с момента увольнения до вынесения судом решения о восстановлении. И это только очевидная выгода. Не лишним будет упомянуть о том, что способность работодателя решить спор миром всегда положительно влияет на других сотрудников, наблюдающих за конфликтом, и повышает их лояльность.

3.  Категории трудовых конфликтов, разрешаемых посредством медиации

Среди медиаторов существуют критерии того, может ли спор быть разрешен путем медиации. Однако даже в случае полного соответствия ситуации данным критериям успешный результат не гарантирован. Применительно к трудовым спорам эксперты выделяют несколько категорий трудовых конфликтов, для которых медиация может оказаться оптимальным способом достигнуть согласия.

- Ситуации, не урегулированные законодательно. Так, действующее трудовое законодательство никаким образом не разрешает споры, связанные с "пактом о неконкуренции", когда работодатель доплачивает работнику за отказ в трудоустройстве в конкурирующие организации либо когда сотрудник "уводит" у компании клиентов или персонал. Таких дел сейчас много и в практике зарубежных медиаторов.

- Ситуации, при которых работника и работодателя ожидает продолжение отношений в будущем. Например, если уволенной стороной является беременная женщина, велик риск того, что суд восстановит ее на работе и работодатель не сможет ее уволить до достижения ребенком определенного возраста. Кроме того, на жалобы такой сотрудницы с высокой степенью вероятности мгновенно среагируют инспекционные органы. Вариант подобной ситуации - совместное обладание организацией-работодателем и работником интеллектуальной собственностью, решения по поводу использования которой они должны принимать совместно - независимо от продолжения или прекращения трудовых отношений.

- Нелегальное или криминальное прошлое. По статистике, такие проявления нелегальных отношений, как "черные" зарплаты, привлечение к труду нелегальных мигрантов и т. п., в России встречаются в значительном секторе рынка. Особенно это касается ситуаций, когда трудовые отношения имеют не просто нелегальное, но и криминальное прошлое. Например, ведение в организации "двойной" бухгалтерии, практика "откатов" должностным лицам государственных органов и т. п. грозят серьезными неблагоприятными последствиями не только самой компании и ее должностным лицам, но и сотрудникам, задействованным в применении способов ведения бизнеса, которые могут быть признаны преступлением, - с привлечением виновных к уголовной ответственности.

- Желание стороны сохранить конфиденциальность. Как уже отмечалось выше, в ряде случаев распространение конфиденциальной информации для работодателя более неприемлемо, нежели удовлетворение требований работника.

- Репутационные риски. Любой трудовой спор, дошедший до суда, неблагоприятно влияет на обстановку в коллективе. Работники наблюдают за ходом конфликта, а в ряде случаев истец может заявить в суде ходатайство о привлечении бывших коллег к разбирательству в качестве свидетелей. Причем свидетелями могут оказаться не только сотрудники, но и клиенты работодателя, которых вряд ли обрадует необходимость участвовать в судебных заседаниях. Среди подобных ситуаций - споры о дискриминации, все случаи получения работником увечья или вреда здоровью. Если работодателем является известная компания, такое дело может перерасти в публичный процесс. При этом в зависимости от поведения в суде компания может потерять лояльность не только сотрудников, но и клиентов.

- Сложные, непредсказуемые и прецедентные дела. В данном случае в суд может обратиться один из работников организации, но решение, принятое по его делу, может стать прецедентным и спровоцировать множество исков от других сотрудников. Речь идет о спорах, связанных с порядком начисления тех или иных выплат, премирования, предоставления компенсаций и дополнительных отпусков за вредные условия труда и т. п. Данный перечень не является исчерпывающим и для работодателей может служить примерным ориентиром того, в каких ситуациях обращение к медиатору будет целесообразным.

Представляется, что в связи с фундаментальными изменениями на рынке труда, переходом к интеллектуальному рынку труда и повсеместной доступностью "средств производства", позволяющих работать дистанционно, работодателей все чаще будут поджидать конфликты, для разрешения которых будут востребованы медиативные технологии. Весьма вероятно, что именно этот способ урегулирования споров станет весьма популярным среди как работников, так и работодателей, поскольку суды и законы не всегда поспевают за активно развивающимися технологиями и трудовыми отношениями.

4.  Медиация в корпоративной культуре

Во многих компаниях уже сегодня действуют локальные акты о том, что в случае разногласий стороны будут регулировать спор посредством переговоров. Включается такое условие и в трудовые договоры. Если работнику известно о намерении компании участвовать в переговорах, такая осведомленность в ряде случаев может предотвратить судебное разбирательство. Ведь зачастую работники обращаются в суд только для того, чтобы вынудить руководство решить затяжной конфликт, возникший задолго до подачи иска.

Медиация - новый правовой институт, который зачастую вызывает недоверие именно у работников. Происходит это из-за недостатка информации, поэтому работодатель должен разъяснить сотрудникам, что такое медиация, как инициировать ее проведение (куда обращаться, как выбрать медиатора, кто принимает решение и сообщает работнику о готовности/неготовности работодателя урегулировать медиации конкретный спор и т. д.).

Закон различает два вида соглашений, которые заключаются при проведении медиации: соглашение о применении процедуры медиации и соглашение о проведении процедуры медиации. Первый используется с целью обозначить намерение применять медиацию в случае возникновения конфликта. Медиативная оговорка включается в трудовой договор лишь для того, чтобы проинформировать работника о ценностях компании и ее готовности разрешать конфликты посредством медиации. При этом она ни к чему не обязывает ни работника, ни работодателя, а лишь обозначает намерения сторон. Фактически наличие такой оговорки в случае спора побуждает работника первым делом прибегнуть к медиации, а уже потом обратиться в суд. Иначе говоря, даже подписав трудовой договор с медиативной оговоркой или отдельный договор о применении процедуры медиации, при возникновении конфликта стороны могут отказаться от использования данной технологии.

Второй вид соглашения заключается уже после того, как стороны убедились во взаимных намерениях урегулировать конкретный спор путем медиации, выбрали медиатора(ов) или организацию, осуществляющую подобную деятельность, договорились о порядке проведения медиации, ее сроках и о том, какая из сторон и в каком объеме оплатит данную процедуру. Статья 8 Закона N 193-ФЗ предусматривает соблюдение сторонами письменной формы такого соглашения.

По общему правилу срок проведения медиации не должен превышать 60 дней. Особенно это касается споров, которые переданы на медиацию после возбуждения дела в суде. В иных случаях на осуществление данной процедуры сторонам отводится до 180 дней. Однако даже срок, не превышающий 60 дней, требует дополнительных процессуальных гарантий, а именно установления в законе правила о приостановлении течения срока исковой давности в связи с заключением работником и работодателем соглашения о применении медиации либо соглашения о проведении медиации. Аналогичная норма была внесена в Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона -ФЗ), однако в ТК РФ изменения не были включены.

Отсутствие в ТК РФ норм о приостановлении течения срока исковой давности делает невозможным проведение медиации по трудовым спорам в течение 60 дней либо требует обращения в суд, поскольку иначе работник рискует пропустить срок исковой давности. Следовательно, если процесс медиации встроен в корпоративную культуру компании, у сторон есть возможность провести данную процедуру в срок до 30 дней. Необходимо отметить, что это возможно только в том случае, когда механизм привлечения медиатора и сам процесс медиации понятны и отработаны.

Донести до работников информацию о возможности урегулировать споры с работодателем с помощью процедуры медиации можно тремя способами.

1. Медиативная оговорка. В этом случае уже в трудовом договоре указывается, что все споры, обусловленные трудовыми отношениями, будут урегулироваться посредством медиации. Данный способ используется, когда трудовой конфликт еще не возник, но стороны договариваются о процедуре урегулирования конфликта на тот случай, если он возникнет. Стоит включать медиативные оговорки в трудовые договоры с топ-менеджерами, лицами, выполняющими функции единоличного исполнительного органа, бухгалтерами. Если руководство компании приходит к выводу о целесообразности использования медиации для урегулирования разногласий с персоналом, можно заключить дополнительные соглашения к трудовым договорам с работниками, содержащие медиативную оговорку.

2. Соглашение о применении процедуры медиации. Работодатель и работник могут заключить отдельное соглашение о применении процедуры медиации либо оформить соответствующее дополнительное соглашение к трудовому договору.

3. Локальный акт о применении процедуры медиации. Таким локальным актом может быть, например, положение об урегулировании трудовых конфликтов с участием посредника (медиатора). В локальном акте целесообразно указать должностное лицо, которое будет заниматься организационными вопросами (регистрировать конфликты, обсуждать со сторонами содержание соглашения о проведении медиации, помогать выбрать медиатора и т. д.). Целесообразно довести содержание локального акта до сведения персонала, а также сделать на него ссылку в трудовом договоре с работником.

Заключение

Процедура медиации в России стала применяться до принятия нового Закона , он лишь легально оформил сложившиеся отношения. Адвокатские образования и юридические фирмы уже оказывали такие услуги, особо не афишируя их. Важно сделать медиацию понятной и значимой процедурой для общества в целом, а не еще одним способом зарабатывания денег на чужих проблемах. Для этого нужна определенная разъяснительная работа в обществе, потому что в этом заинтересовано как государство, так и его граждане. Люди должны четко осознавать, что медиация - действительно эффективный и удобный способ разрешения споров. Но для этого процедура должна себя зарекомендовать. Именно поэтому встает вопрос о том, насколько грамотны и профессиональны будут медиаторы.

Медиация в России призвана вывести страну на новый уровень в разрешении споров, бороться с правовым нигилизмом и развивать правосознание граждан. Закон о медиации сможет разгрузить суды, позволив им сосредоточиться на действительно сложных делах, где спорящими сторонами нередко сожжены все мосты.

В настоящее время медиацию - процедуру досудебного урегулирования споров - применяют свыше 30 наиболее передовых стран мира. Это государства, где понимают, что взаимоотношения между людьми гораздо важнее, чем деньги. Поэтому, за медиацией - будущее. И если в России не будет искажено понимание этого процесса, будет качественное обучение, то медиация займет заслуженное место в системе разрешения споров в нашей стране.

Таким образом, в процедуре российской медиации видятся следующие проблемы: отсутствие в Законе требования надлежащего образования медиаторов, дорогое и короткое обучение на курсах, отсутствие необходимых требований к организациям, оказывающим услуги по медиации, спорность вопроса о добровольности медиации по всем категориям дел, непроработанность системы гарантий независимости медиаторов, недостаточная разъяснительная работа среди населения.

Медиация является очень хрупким институтом, и только решив эти проблемы, мы сможем добиться эффективного внедрения ее на российскую почву и извлечения всех ее достоинств.

А в связи с применением процедуры медиации при разрешении трудовых споров ряд специалистов полагают необходимым дополнить Трудовой кодекс РФ статьей "Способы защиты трудовых прав", среди которых должна быть указана и медиация, которая относится к числу способов защиты трудовых прав как работника, так и работодателя, поскольку работодатель часто нуждается в защите своих прав не меньше, чем работник. Неадекватными требованиями и громким скандалом работник может нанести урон репутации бизнеса, будут потеряны клиенты и потенциальные новые достойные кадры, которые не захотят устраиваться на работу в компанию, в которой так плохо относятся к работникам. Работодатель может доказать в суде свою правоту, но репутации это не вернет. Поэтому так важны досудебные примирительные процедуры, в частности медиация. Уволить работника по закону в настоящее время очень непросто, а предпринимательство предполагает постоянный инновационный подход, свежие идеи и, соответственно, свежие кадры. Медиатор может помочь работодателю корректно обсудить с работником, который, хотя и отвечает всем формальным критериям, но не соответствует ожиданиям работодателя-предпринимателя, условия, при которых он готов написать заявление об увольнении по собственному желанию, не затаив при этом обиды.

Список литературы:

1.  Конституция Российской Федерации, принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 года. — [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http: //www. *****/konstitucija-rf/

2.  Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193-ФЗ от 27 июля 2010 года, вступивший в силу 1 января 2011года // «Российская газета» — Федеральный выпуск № 5247 от 30 июля 2010 г.

3.  Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 01.01.01 г. N 197-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 3; 2011. N 1.

4.  Постановление Правительства РФ от 01.01.2001 N 969 «О программе подготовки медиаторов» // Собрание законодательства РФ, 13.12.2010, N 50, ст. 6706.

5.  Послание Президента Федеральному Собранию, 22 декабря 2011 года. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://*****/news/14088

6.  Материалы семинара «Медиация в урегулировании коммерческих и трудовых споров», г. Екатеринбург, Центр медиации Уральской госу­дарственной юридической академии от 01.01.2001 г. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://www. /index. php/home/416-sem-mart

7.  Дементьев О. М. Альтернатива государственному правосудию //Деловой Тамбов. — 2009. — август. — № 4. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://www. t Постановление Правительства РФ от 01.01.2001 N 969 «О программе подготовки медиаторов» // Собрание законодательства РФ, 13.12.2010, N 50, ст. 6706.

8.  Медиация в трудовых спорах: третий не лишний. "Кадровик. ру",2011, № 5

9.  Зайцева разрешения индивидуальных трудовых споров об установлении и изменении условий труда // Российский судья. 2005. N 3. С.

10.  Интернет-интервью с , президентом научно-методического Центра медиации и права // URL: http://www. *****/law/interview/shamlikashvili. html.

11.  Лушников А. М., Лушникова М. В.. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т. 1. Сущность трудового права и история его развития. Трудовые права в системе прав человека. Общая часть. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Статут, 2009.

12.  Тихонова Е. В. Медиация //Деловой Тамбов. — 2009. — август. — № 4. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http:// www. *****/business-tambov/archive/aug-2009/413-article5

13.  «Медиация в условиях современной России: проблемы и перспективы.

14.  Шамликашвили медиации как процедуры урегулирования споров. Научно-методический центр медиации и права

[1] «Медиация в условиях современной России: проблемы и перспективы.

[2] Интернет-интервью с , президентом научно-методического Центра медиации и права // URL: http://www. *****/law/interview/shamlikashvili. html

[3] Зайцева разрешения индивидуальных трудовых споров об установлении и изменении условий труда // Российский судья. 2005. N 3. С.