Ошибки
при составлении устава организации
1. Владелец ООО — это всегда учредитель.
Ведя речь об учредителях хозяйственного общества, хотелось бы специально остановиться на смысле данного термина. Дело в том, что зачастую учредителями называют всех участников обществ с ограниченной ответственностью. Но обратите внимание, что в законе об понятие используется только в тех статьях, которые относятся к созданию хозяйственного общества. То есть учредитель — это физическое или юридическое лицо
, участвовавшее в принятии решения о создании общества. Участником же хозяйственного общества может быть не только его учредитель, но и лицо, не принимавшее участия в создании данного общества. Например, купившее долю в уставном капитале год после его организации или получившее ее в дар, в виде наследства и пр. Имейте в виду, что понятие «участник общества» является более широким термином по сравнению с «учредителем общества». Обязательно учитывайте это и будьте особенно внимательны при составлении различных документов.
2. Любой человек или юридическое лицо могут быть участниками ООО.
Ничего подобного! В соответствии с действующим российским законодательством некоторые лица вообще не вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Например, такой возможности лишены государственные и муниципальные служащие.
Пример: Вице-мэр одного небольшого городка, едва заступив на свой пост, решил «по-настоящему» заняться бизнесом. Он обратился к независимым юристам с тем, чтобы они зарегистрировали под его новые проекты несколько фирм и в качестве учредителя указали вице-мэра (как физическое лицо). Добросовестные консультанты попытались донести до того светлую мысль, что он не может заниматься предпринимательской деятельностью, но… натолкнулись на глухую стену непонимания. Чиновник совершенно искренне полагал, что ему запрещено заниматься бизнесом только «напрямую», т. е. зарегистрировавшись в качестве индивидуального предпринимателя. По мнению вице-мэра, участник является предпринимателем, поскольку он «просто создает юридическое лицо». Переубедить начинающую «акулу мирового бизнеса» оказалось крайне сложно, аргументы и доводы специалистов тот не слышал и не желал принимать к сведению, а каждый свой контраргумент подкреплял «фактами», начиная с фразы «а вот я знаю, у нас в районе был случай…».
Стоит ли объяснять, что все «случаи», подобные тем, на которые ссылался чиновник в приведенном выше примере и о которых многие знают хотя бы понаслышке, не имеют никакого юридического обоснования. На практике те вольности, которые позволяют себе госслужащие, стремясь влиться в бизнес, часто приводят к конкретным уголовным делам.
Кроме того, учитывайте, что вступившие в силу приговоры судов по уголовным делам могут запрещать тому или иному гражданину вести определенный вид деятельности и занимать конкретные должности в коммерческих и некоммерческих организациях.
Особое внимание при создании компаний следует уделять некоммерческим организациям, если те входят в состав учредителей. Такие организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью (что включает в себя и участие в хозяйственных обществах) лишь в том случае, когда это служит достижению целей, ради которых они созданы. Следовательно, если учредительные документы подобных юридических лиц не разрешают им выступать в качестве участников коммерческих организаций, то они не могут учреждать хозяйственные общества.
Таким образом, начиная процедуру создания хозяйственного общества, необходимо удостовериться, не подпадает ли под ограничения, установленные законодательством, один из потенциальных учредителей. Беспечность в данном вопросе может привести к весьма печальным последствиям.
Пример: в 2000 г. в одном из городов Центрального федерального округа несколько юридических лиц решили объединить свои усилия по осуществлению предпринимательской деятельности в области оптовой и розничной продажи персональных компьютеров и сопутствующих им товаров. В результате проведения учредительного собрания было создано общество с ограниченной ответственностью Х. Его участниками стали две крупные компании, также занимавшиеся компьютерным бизнесом, и региональный фонд развития и поддержки малого предпринимательства.
Коммерческие организации оплатили свою долю в уставном капитале вновь образованного юридического лица денежными средствами, а фонд — недвижимым имуществом (принадлежавшим ему на праве собственности двухэтажным зданием). Вскоре было зарегистрировано органом местного самоуправления.
Однако по прошествии нескольких месяцев городская прокуратура в судебном порядке потребовала признать государственную регистрацию хозяйственного общества недействительной, т. к. при его создании были допущены нарушения закона (ч. 2, ст.51 ГК РФ). В ходе судебного разбирательства выяснилось, что в уставе фонда содержался прямой запрет на ведение им какой бы то ни было предпринимательской деятельности, в том числе фонд не мог учреждать хозяйственные общества. В конечном итоге суд согласился с мнением прокуратуры и признал государственную регистрацию недействительной. В результате коммерческим организациям — участникам указанного общества — был причинен значительный финансовый ущерб. К тому же по их деловой репутации был нанесен серьезный удар, ведь новая организация успела заключить большое количество хозяйственных договоров со своими контрагентами.
3. Разработка проектов устава и учредительного договора обыденной формальностью. Для нормального функционирования компании вполне достаточно применить типовую форму этих документов.
Это наиболее типичное заблуждение, распространенное среди российских предпринимателей. Они по привычке полагают, что те отношения, которые зафиксированы на бумаге, не имеют ничего общего с теми, которые складываются в реальности и, следовательно, первые не применяются на практике. Но это отнюдь не так.
Во-первых, ни одна типовая форма ни при каких обстоятельствах не сможет заменить устав как рабочий документ, разработанный с учетом особенностей корпоративной ситуации. А во-вторых, как показывает практика, среди нескольких партнеров, решивших создать общество с ограниченной ответственностью, обычно выделяется кто-то один, который и берет на себя подготовку учредительных документов компании. Как правило, это лицо старается разработать вариант устава, устраивающий именно его. А значит, в текст документа включаются выгодные лишь для данного человека условия и ловушки для остальных участников. Зачастую те учредители, которые не принимали действенного участия в создании и проработке устава, единогласно утверждают представленную им редакцию документа, не удосужившись даже ознакомиться с текстом, не говоря уже о том, чтобы показать его экспертам. Такой подход вряд ли можно считать правильным. Даже если вы доверяете своим партнерам, вам следует не только самим прочитать предложенную редакцию устава, но и проконсультироваться с компетентным юристом. Тогда вы будете в курсе того, что именно замышляет против вас недобросовестный соучредитель, и сможете вовремя выразить свое несогласие с отдельными пунктами устава, поставить вопрос об их исключении или изложении в другой редакции. Обязательно помните, что без согласия хотя бы одного из учредителей устав не может быть принят, так что партнерам придется договариваться по каждому спорному моменту.
Изучая проект устава, необходимо уделять пристальное внимание следующим основным разделам:
«Уставный капитал Общества». Для обществ с ограниченной ответственностью особое значение представляет порядок выхода участника из общества, а также процедура отчуждения им собственной доли в уставном капитале и переход доли в порядке наследования;
«Права и обязанности участников общества». Требуется установить, не предусмотрены ли слишком жесткие обязанности участников общества;
«Органы управления общества». Здесь следует самым тщательным образом изучить компетенцию каждого органа управления, уделяя пристальное внимание их полномочиям по отчуждению имущества компании.
Отнеситесь к этим рекомендациям серьезно, ведь на стадии проработки проектов учредительных документов с ними возможны различные манипуляции.
Пример: еще с советских времен в одном из уральских городов функционировала мебельная фабрика. Ассортимент этого предприятия даже после перехода нашей страны к эпохе развитого капитализма был незатейлив и не конкурентоспособен, поэтому популярностью у потребителей не пользовался. Фабрика находилась на грани банкротства, когда к ее владельцу–директору обратился некий чиновник одного из отечественных силовых ведомств. Он напомнил, что в советское время фабрика изготавливала мебель для вооруженных сил СССР. Отметив, что в представляемом им силовом ведомстве не так давно были выделены большие средства на приобретение мебели, чиновник обещал посодействовать в заключении соответствующего договора поставки продукции. Однако он не хотел работать по стандартной «откатной» системе, а предложил директору продать ему часть акций (разумеется, не напрямую государственному служащему, а его доверенным лицам), и предоставить возможность получать 30% прибыли. В свете того, что у предприятия благодаря связям чиновника появилась возможность замкнуть на себе значительную часть поставок мебели и для других силовых ведомств, директор согласился.
Дела шли в гору, и полгода спустя, чтобы не погашать огромную кредиторскую задолженность, фабрика по совету нового компаньона создала дочернее предприятие, куда и были выведены все ликвидные активы. «Дочку» организовали в форме ООО, ее руководителем назначили управленца, пользовавшегося у директора большим уважением и доверием. Впоследствии единоличными владельцами чиновник через своих доверенных лиц (40%) и директор фабрики (60%). Вскоре из-за угрозы банкротства основного предприятия все наиболее ценные контракты были переведены на новую структуру.
Мирное сосуществование компаньонов закончилось в 2000 г., когда совершенно неожиданно руководитель только заключил со всеми контрагентами соглашения о расторжении договоров, но и продал принадлежащие обществу основные средства сторонней организации. Сначала директор не поверил, что его просто-напросто выкинули из бизнеса, затем он попытался оспорить сделки в судебном порядке, утверждая, что руководитель не имел права без согласия общего собрания участников заключать крупные сделки. Вот тут-то и выяснилось самое интересное: все совершенные сделки были абсолютно законны, что подтвердили самые высокие судебные инстанции.
Дело в том, что закон об возможность передать руководителю общества полномочия по заключению крупных сделок по собственной инициативе даже при отсутствии решения общего собрания участников. К удивлению директора это положение присутствовало в уставе, проект которого был представлен хитрым государственным служащим. Нет нужды объяснять, что именно он подкупил руководителя с его помощью получил абсолютный контроль над предприятием.
Как правило, подобные правовые мины замедленного действия закладываются не только для того, чтобы напрямую вывести компаньона из дела, но и просто для усиления позиции кого-то из партнеров. Например, если один из участников общества перестанет выполнять принятые на себя ранее обязательства, ему можно мягко указать на какую-то одну или сразу несколько из имеющихся в уставе юридических уловок. Как правило, такие меры надолго отрезвляют зарвавшегося бизнесмена.
4. Неважно, как оплачивать свою долю в уставном капитале, главное, чтобы в учредительных документах был указан ее точный размер.
Большое число обществ с ограниченной ответственностью в отличие от акционерных компаний создаются «с чистого листа», т. е. в их уставный капитал не передается сколько-нибудь значащее имущество. Учредители просто-напросто вносят свои вклады в уставный капитал, общий размер которого, как правило, немногим больше 10 тыс. руб. Регистрация общества осуществляется либо одним из учредителей (лично или через третье лицо), либо специализированной организацией. Именно на этом этапе и возникает опасность для учредителей впоследствии потерять контроль над бизнесом.
Имейте в виду, что согласно закону об должны полностью оплатить принадлежащие им доли не позднее одного года с момента государственной регистрации компании. Рассмотрим схему, по которой соучредители «кинули» уже не одного бизнесмена.
Предположим, что учредители A и B на этапе создания полном объеме внесли свои вклады в размере 4 тыс. руб. каждый (обычно через зачисление денежных средств на временный расчетный счет, открываемый компании в кредитной организации). После регистрации общества оно открывает полноценный расчетный счет, на который и зачисляется вся сумма. Разумеется, учредители А и B получают квитанции, подтверждающие внесение ими вкладов в уставный капитал. Таким образом, данные учредители исполнили свою обязанность, а вот их партнер C этого не сделал. Точнее, полагает, что сделал, ведь он передал «лично в руки» своим партнерам 4 тыс. руб., а те впоследствии представили ему устав и учредительный договор, где черным по белому было указано, что его доля составляет 1/3 от размера уставного капитала. Но ни в одном документе не фигурируют сведения о том, что доля участника C оплачена.
Время идет, компания развивается, начинает поступать прибыль. Коварные учредители дают указания лояльному директору предприятия, и тот не напоминает партнеру, что ему следует официально оплатить свою долю. По прошествии года неоплаченная доля переходит к обществу. Сразу же созывается собрание, на котором оставшиеся участники распределяют поровну долю непутевого партнера. Операция завершена: партнер оказался за бортом, а остальные компаньоны продолжают получать прибыль от уже работающей компании.
5. Каждый участник общества имеет на общем собрании число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале компании.
Действительно, это общий принцип реализации права участника на управление компанией. Однако закон об , что устав общества может предусмотреть и иной порядок определения числа голосов. Таким образом, размер доли не всегда имеет значение: вполне вероятно, что владелец крупной доли обладает мизерным числом голосов на общем собрании участников.
6. Доля может быть продана ее владельцем третьему лицу без получения согласия от других участников и самого общества.
Как и в предыдущем пункте, это лишь общее правило, которое может быть изменено уставом общества. Кроме того, его устав может предусмотреть и нотариальную форму сделки, оформляющую переход доли от одного лица к другому. Разумеется, несоблюдение указанных ограничений повлечет за собой недействительность соответствующей сделки.
7. Если участник выходит из общества, ему выдается внесенное им в качестве вклада в уставный капитал имущество.
Участник перестает быть таковым, а его доля переходит к компании с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом у хозяйственного общества появляется обязанность осуществить одно из следующих действий в пользу бывшего участника:
- выплатить действительную стоимость принадлежавшей тому доли. В ходе определения этой суммы используются данные бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе;
- с согласия участника выдать ему в натуре имущество, соответствующее действительной стоимости его доли, а в случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общества — действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада.
Таким образом, общество не обязано выдавать участнику ранее принадлежащее ему имущество. Следовательно, прежде чем передавать в качестве вклада в уставный капитал уникальное имущество, необходимо тщательным образом взвесить все «за» и «против» — его, может, и не удастся получить обратно.
8. Участник ни при каких обстоятельствах не может быть исключен из общества.
Закон об отличие от своего собрата, регулирующего деятельность акционерных компаний, предусматривает процедуру исключения участника из общества. Следует отметить, что данная норма применяется сравнительно редко, однако ее роль при осуществлении предпринимательской деятельности достаточно велика.
Согласно указанному закону участники общества, чьи доли в совокупности составляют не менее 10% уставного капитала, вправе требовать в судебном порядке исключения компаньона, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность компании или существенно ее затрудняет. При рассмотрении соответствующего заявления необходимо иметь в виду следующее:
- учитывая, что в силу Закона решающим обстоятельством, дающим право на обращение в суд с таким заявлением, является размер доли в уставном капитале общества, правом обратиться в суд с требованием исключить участника из общества обладают не только несколько участников, доли которых в совокупности составляют не менее 10% уставного капитала, но и один из них, при условии, что его доля в уставном капитале —10% и более;
- под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, в частности, понимают систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников;
- при решении вопроса, является ли допущенное участником общества нарушение грубым, необходимо учитывать степень его вины, наступление (возможность наступления) негативных для общества последствий.
В случае принудительного исключения участника из общества необходимо помнить, что это возможно только по инициативе участников, само общество с ограниченной ответственностью данным правом не обладает.
Разумеется, ключевой фигурой в этой схеме является суд. Поэтому недовольные своим компаньоном партнеры прежде всего ищут поддержку в арбитражном суде, который будет рассматривать данное дело.
Пример: в 2009 г. в одном из городов Центральной России было образовано общество с ограниченной ответственностью Х. Двое учредителей (физические лица), уловив настроение потребителей, желавших повышения качества обслуживания, запланировали построить первый в городе крытый рынок. Один из партнеров — известный в городе предприниматель — обеспечивал получение удобного земельного участка и непосредственное возведение здания рынка. Для этого он использовал силы собственной строительной фирмы. Другой, бывший уроженец этого города, а в настоящее время ведущий менеджер одного московского банка, участвовал в проекте исключительно денежными средствами. Директором компании был избран первый участник.
Довольно скоро началось строительство, непосредственное руководство которым осуществлялось директором вновь созданной структуры. Вначале партнеры не имели взаимных претензий, однако полгода спустя, несмотря на хорошее финансирование, строительство начало существенно отклоняться от первоначального графика. В связи с этим московский партнер решил лично выяснить, как расходуются его средства. В ходе проверки удалось установить, что около половины вложенных средств было просто-напросто разворовано директором общества и его ближайшим окружением. (Разумеется, такая ситуация сложилась из-за отсутствия должного контроля за их деятельностью.) По результатам проверки руководителю компании было предъявлено требование возместить партнеру причиненный ущерб. Директор от предложения отказался, согласившись лишь уйти с занимаемого поста. Однако нового руководителя так и не назначили, ведь согласно уставу компании он избирался большинством голосов участников, а каждый их них владел 50%. Таким образом, московский компаньон при всем желании не имел возможности назначить руководителя компании, прежний же директор от участия в собрании учредителей уклонялся, ссылаясь на нехватку свободного времени. Строительство же фактически оказалось заморожено, ведь бывший директор, уходя со своего поста, даже не назначил исполняющего обязанности.
Некоторое время спустя проворовавшийся партнер предложил своему компаньону забыть все обиды и возобновить строительство. Бывший руководитель утверждал, что в таком случае он проголосует за любую предложенную другим участником кандидатуру директора. Это предложение стало последней каплей в чаше терпения обманутого партнера. И тот, посоветовавшись с юристами, обратился в суд с требованием исключить из общества другого участника, поскольку он систематически не участвует в общих собраниях, что делает невозможной деятельность компании. В качестве доказательств было предъявлено 11 извещений компаньону о проводимых собраниях и даже один его рукописный ответ, пришедший по факсу. В этом любопытном документе тот в особо грубой и издевательской форме высказывал свое мнение по поводу всего проекта и лично компаньона. При этом в качестве причины невозможности участвовать в собрании он указал намерение съездить на футбольный матч местной команды.
Приняв во внимание все эти факты, суд постановил исключить зарвавшегося участника из общества.
9. Прибыль от деятельности распределяется пропорционально принадлежащим участникам общества долям в уставном капитале.
Это неверно. Участники общества путем единогласного решения могут установить в своих учредительных документах иной порядок распределения прибыли. В частности, известен случай, когда участники в своих учредительных документах принцип, согласно которому 80% прибыли распределялось между участниками–физическими лицами пропорционально их долям в уставном капитале компании, а 20% — между участниками–юридическими лицами.
10. обязано публиковать отчетность о своей деятельности.
Действительно, информационной закрытостью. И все же их менеджеры обязаны публиковать отчетность о деятельности компании в случае публичного размещения ими облигаций или иных эмиссионных ценных бумаг1. Правило связано с тем, что общество, привлекающее инвестиции путем продажи ценных бумаг, обязано регулярно информировать инвесторов о состоянии своей финансово-хозяйственной деятельности. В противном случае компания не сможет привлечь достаточную сумму, т. к. большинство инвесторов, не обладая полной информацией о ее деятельности, воздержатся от приобретения ценных бумаг этого эмитента. Кроме того, лицо, которое приобрело ценные бумаги
, должно иметь возможность отслеживать состояние фирмы, поэтому ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» предусматривает, что эмитент обязан представить инвестору широкий спектр информации.
11. Решения на общем собрании участников большинством голосов от общего числа голосов присутствующих.
Указанное верно для акционерных обществ, но не для обществ с ограниченной ответственностью, характеризующихся более тесными связями между владельцами бизнеса. В отношении такое понятие, как кворум. В акционерном обществе, если на собрание пришли лица, которые в совокупности обладают более 50% голосов, решение принимается большинством голосов присутствующих на собрании. Что касается обществ с ограниченной ответственностью, то решения на собрании принимаются большинством голосов от общего числа голосов всех участников компании. Иными словами, если на собрание явились владельцы более 50% голосов, но их мнения по обсуждаемым вопросам отличаются друг от друга, то решение не будет принято.
Кроме того, по ряду вопросов необходимо единогласное решение общего собрания участников. Например, внесение изменений в учредительный договор, а также принятие решения о реорганизации или ликвидации общества.
12. В может быть создан совет директоров.
Это заблуждение противоречит закону об ООО, согласно которому участники общества вправе предусмотреть в управленческой структуре общества с ограниченной ответственностью такой орган, как совет директоров.
Разумеется, некоторые приведенные выше юридические предрассудки, бытующие в отечественном бизнесе, могут и не оказать существенного влияния на конкретные проекты. Однако большинство из них при определенных обстоятельствах, скорее всего, приведут к крайне нежелательным для предпринимателей последствиям.
___________________________________________
1 Речь идет не об акциях и не об облигациях, конвертируемых в акции, которые общество с ограниченной ответственностью выпускать не может, а об иных разновидностях документов, которые согласно ст.143 ГК РФ отнесены к числу ценных бумаг соответствующими законами.
