Разработана

закрытым акционерным обществом

АКГ «РБС»

Памятка эксперта
по проведению антикоррупционной экспертизы
нормативных правовых актов Тамбовской области и их проектов

1. Общие положения

1.1. Настоящая Памятка эксперта по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (их проектов) (далее также — Памятка), определяет наиболее типичные коррупционные факторы и проявления коррупциогенности нормативных правовых актов, а также правила их предупреждения и выявления при подготовке и принятии нормативных правовых актов, мониторинге коррупционных рисков действующего законодательства.

Под коррупцией в целях настоящей Памятки понимается неправомерное использование должностным лицом, государственным или муниципальным служащим, сотрудником иной организации, наделенной в установленном порядке правом исполнения полномочий органов государственной власти, органов местного самоуправления, своего статуса для получения ненадлежащей выгоды (незаконного обогащения, незаконного получения различных услуг) либо в иных личных целях.

Коррупционными факторами признаются положения нормативных правовых актов (в том числе, дефекты норм и правовые формулы), которые могут способствовать проявлениям коррупции при применении нормативного правового акта, в том числе могут быть непосредственной основой коррупционных практик, либо создавать условия легитимности коррупционных деяний, допускать или провоцировать их.

Нормы (нормативные правовые акты, их проекты), содержащие коррупционные факторы признаются коррупциогенными нормами (нормативными правовыми актами, их проектами).

К типичным коррупционным факторам относятся коррупционные факторы, наиболее часто встречающиеся в нормативных правовых актов и их проектах, независимо от предмета их регулирования, и, безусловно, или с высокой степенью вероятности способствующие проявлениям коррупции.

Основная цель применения настоящей Памятки – снижение (преодоление) коррупциогенности нормативных правовых актов за счет предупреждения, выявления и устранения выявленных типичных коррупционных факторов и проявлений коррупциогенности.

Систематически применяемая Памятки должна составить основу мониторинга коррупционных рисков в нормативных правовых актах, издаваемых в Тамбовской области.

А. Типичные коррупционные факторы, связанные с реализацией полномочий органа власти.

Данные типичные коррупционные факторы характеризуют наделение органа (должностного лица) полномочиями, которые он способен использовать по собственному усмотрению (дискреционные полномочия). В механизме действия данных коррупционных факторов заложены отклонения при реализации дискреционных полномочий.

К ним относятся: широта дискреционных полномочий; определение компетенции по формуле «вправе»; завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права; злоупотребление правом заявителя; выборочное изменение объема прав; чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества; юридико-лингвистическая коррупциогенность; принятие нормативного правового акта органа исполнительной власти «сверх компетенции»; заполнение законодательных пробелов при помощи нормативного правового акта органа исполнительной власти.

Б. Типичные коррупционные факторы, связанные с наличием правовых пробелов.

Данные типичные коррупционные факторы связаны с наличием правового пробела - отсутствием регулирования того или иного вопроса. Пробел может образовываться как в случае «устранения» проекта нормативного правового акта от регулирования, так и при не включении в текст проекта нормативного правового акта превентивных антикоррупционных норм, регулирующих возможность привлечения к ответственности служащих за правонарушения и контроль за их деятельностью.

К ним относятся: наличие пробела в регулировании; отсутствие административных процедур; отсутствие конкурсных (аукционных) процедур; отсутствие запретов и ограничений для государственных (муниципальных) служащих в конкретной области деятельности; отсутствие ответственности государственного (муниципального) служащего за правонарушения; отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными (муниципальными) органами и государственными (муниципальными) служащими; нарушение режима прозрачности информации.

В. Типичные коррупционные факторы системного характера.

В этой группе объединены типичные коррупционные факторы, обнаружить которые можно при системном анализе проекта нормативного правового акта, оценивая не отдельные нормы, а весь его текст.

К ним относятся: ложные цели и приоритеты; нормативные коллизии; «навязанная» коррупциогенность.

Г. Проявления коррупциогенности.

В данной группе объединены положения, которые при определенных условиях могут свидетельствовать об уже свершившихся фактах коррупции (коррупционные индикаторы) и (или) способствовать проявлению коррупционных факторов (предкоррупционные факторы).

К ним относятся: формально-техническая коррупциогенность; непринятие нормативного правового акта (бездействие); нарушение баланса интересов.

2. Основные правила проведения экспертизы коррупциогенности
нормативных правовых актов и их проектов

Эффективность экспертизы нормативных правовых актов на коррупциогенность определяется ее системностью, достоверностью и проверяемостью ее результатов.

Для обеспечения системности, достоверности и проверяемости результатов экспертизы нормативных правовых актов на коррупциогенность необходимо соблюдать следующие правила.

2.1. Экспертизу коррупциогенности каждой нормы нормативного правового акта и изложение его результатов необходимо проводить единообразно – в составе и последовательности типичных коррупционных факторов, предложенной в Таблице типичных коррупционных факторов и проявлений коррупциогенности (приложение 1).

2.2. Каждая норма нормативного правового акта должна быть проверена на наличие/отсутствие каждого типичного коррупционного фактора и проявления коррупциогенности.

2.3. Каждый типичный коррупционный фактор и проявление коррупциогенности. должны быть проверены на их присутствие/отсутствие в каждой норме нормативного правового акта.

2.4. Типичные коррупционные факторы и проявления коррупциогенности выявляются и указываются независимо от того, включены ли они в нормативный правовой акт умышленно или непреднамеренно, без оценки этих обстоятельств.

2.5. Любой выявленный в ходе экспертизы типичный коррупционный фактор, проявление коррупциогенности должны быть устранены из нормативного правового акта путем устранения или коррекции содержащей их нормы.

В рамках анализа коррупциогенности проекта нормативного правового акта, проводимого непосредственно его разработчиками, это правило выполняется самими разработчиками.

По результатам экспертизы коррупциогенности проекта нормативного правового акта и действующего нормативного правового акта эта работа проводится на основе заключений в порядке, установленном для разработки и принятия (утверждения) соответствующих нормативных правовых актов.

2.6. Выявленные в ходе анализа нетипичные положения, которые могут способствовать коррупции, указываются в заключении по результатам экспертизы коррупциогенности нормативного правового акта или его проекта и подлежат устранению в том же порядке, что и коррупционные факторы и проявления коррупциогенности, признанные типичными.

Оценивая нижеизложенные факторы, специалист или эксперт должен определить реальную степень возможности использования выявленных характеристик нормативных формул для совершения коррупционных действий должностными лицами.

А. Типичные коррупционные факторы, связанные с реализацией полномочий органа власти

Изложенные типичные коррупционные факторы характеризуют наделение органа (должностного лица) полномочиями, которые он способен использовать по собственному усмотрению (дискреционные полномочия). В механизме действия данных коррупционных факторов заложены те или иные отклонения при реализации дискреционных полномочий.

Задача эксперта состоит в оценке адекватности этих полномочий, их корреспонденции (связи) праву заявителя. Иными словами, нужно оценить свободу усмотрения чиновника, которая в антикоррупционной экспертизе признается предпосылкой коррупции.

1. Широта дискреционных полномочий

Исполнительно-распорядительная деятельность, как и всякая иная публично-властная деятельность, невозможна без определенной свободы усмотрения должностных лиц (административное усмотрение). Именно поэтому органы государственной (муниципальной) власти и их должностные лица обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств.

Коррупциогенным признается необоснованное расширение дискреционных полномочий. Существуют сегменты управленческой деятельности, в которых необходимо сузить до минимума возможность свободного усмотрения государственного (муниципального) служащего. К таким сегментам, прежде всего, относятся:

1. Сроки принятия решения.

Поскольку нередко бывает трудно точно определить срок, в который служащий обязан принять решение в отношении физического или юридического лица
, либо срок совершения того или иного административного действия, постольку обычно применяется формула «в течение» или «не позднее». Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона, а также при отсутствии срока.

2. Условия (основания) принятия решения.

У служащего всегда есть право выбора, как минимум, из двух вариантов решения (положительного или отрицательного). При этом наиболее коррупциогенна ситуация, когда нормативный правовой акт предоставляет несколько возможных вариантов без точного определения условий принятия того или иного решения. В идеале условия выбора того или иного варианта решения (действия или бездействия) должен фиксировать закон, а не нормативный правовой акт органа исполнительной власти.

3. Параллельные полномочия. Порождают коррупциогенность нормы, устанавливающие дублирующие полномочия разных государственных служащих в рамках одного государственного органа или различных государственных органов, а также ответственность нескольких государственных служащих за одно и то же решение. Оценка избыточности усмотрения служащего в каждом конкретном случае связана с оценкой эффективности управленческого процесса – эксперт оценивает, действительно ли необходимы все предусмотренные в нормативном правовом акте согласования (визы), не концентрируется ли бесконтрольное принятие решения в одних руках и т. д.

Понизить коррупциогенность и «торговлю визами» способно закрепление принципа «одного окна» - когда получать необходимые согласования для вынесения окончательного решения должен ответственный орган власти, а не заявитель.

2. Определение компетенции по формуле «вправе»

Многие нормативные правовые акты определяют компетенцию органа власти при помощи формулировок «вправе», «может». Это относится к любым видам полномочий - регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормотворческим.

Для органа власти право и обязанность образуют полномочие, то есть они связаны неразрывно. Порядок и условия исполнения полномочий детализируются в нормативных актах. Именно через единство права и обязанности органа власти понимается компетенция в теории административного права. Однако разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (то есть не осуществлять его). Более того, само должностное лицо, государственный (муниципальный) служащий получает шанс неправомерно трактовать свое право только как возможность, а не обязанность совершения тех или иных действий, и ставить его осуществление в зависимость от «взятки». В итоге правоприменение может обрести признак избирательности, что в административных отношениях заявительного характера напрямую способствует коррупции.

Сказанное не означает, что у органа власти (должностного лица, государственного или муниципального служащего) вообще не может быть прав, которые можно использовать по усмотрению. Но эти права приобретают характер исключения и находятся в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий.

3. Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права

Когда условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности, обременительны настолько, что превышают доступный для субъекта уровень, коррупционные отношения становятся почти неизбежными. Другими словами, данный фактор, в отличие от иных, прямо способствует коррупции. Он проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий. В то же время выявление данного фактора с формальной точки зрения - одна из наиболее трудных экспертных задач. Здесь наблюдается прямая зависимость успешности ее решения от квалификации эксперта.

Единственный совет специалисту и эксперту, который можно дать в этом случае: не стоит опасаться, что в качестве коррупциогенной будет представлена норма, которая при последующей оценке не окажется таковой. В данном случае излишняя придирчивость не повредит.

Как правило, обнаружить данный типичный коррупционный фактор в формулировке требований к заявителю можно при анализе перечня документов, подача которых в орган власти необходима для реализации права, оснований для совершения (отказа в совершении) действий органом власти.

Коррупциогенность присутствует, если такой перечень:

·  открытый, то есть не исчерпывающий;

·  содержит отсылки к основаниям для отказа, установленным в других нормативных правовых актах, в том числе подзаконного характера;

·  содержит «размытые», субъективно-оценочные основания отказа (например, представленные заявителем сведения не соответствуют действительности или представлены не в полном объеме).

В последнем случае коррупциогенность можно снизить, если механизм проверки действительности сведений заранее известен и очевиден для заявителя (например, в нормативном правовом акте установлено, что представленные сведения проверяются в течение определенного времени путем запросов информации из государственных органов – налоговой инспекции, милиции и пр.).

4. Злоупотребление правом заявителя

Иногда предоставление заявителю права свободного выбора способа или сроков совершения действий, сопровождаемое отсутствием их четкой регламентации после вступления в административное правоотношение прикрывает на деле возможности дискреционного поведения служащих. Под маркой свободы волеизъявления заявителя чиновнику проще вступать с ним в коррупционные сговоры.

Очевидно, что административное правоотношение, «запуск» той или иной административной процедуры, налагают взаимные права и обязанности на обе стороны – орган власти и заявителя. Эти права и обязанности должны быть закреплены в правовой норме.

5. Выборочное изменение объема прав

Данный коррупционный фактор имеет разнообразные проявления. Закон и подзаконный акт могут самостоятельно или предоставляя соответствующие полномочия должностному лицу, устанавливать для граждан и организаций запреты и ограничения либо, напротив, делать для них исключения и предоставлять привилегии. Такие изменения объема прав граждан и организаций могут быть необоснованными, если речь идет о дискреционных полномочиях должностных лиц в этих вопросах. Само по себе изменение объема прав – один из методов правового регулирования, диктуемый той или иной необходимостью, а потому не может оцениваться с точки зрения коррупциогенности. Проблема в том, что в отношениях власти и граждан запреты и ограничения должны быть обоснованными, адекватными, а льготы и привилегии получаться именно теми, кому они адресованы.

Коррупциогенным может быть само установление того или иного запрета, предоставление государственному органу или должностному лицу права устанавливать запреты или привилегии (нормативные или индивидуальные). Именно поэтому данный фактор связан с широтой дискреционных полномочий или подзаконного нормотворчества. Коррупциогенным является любое изменение прав, процедура реализации которого становится зависимой от усмотрения чиновника.

Оценка объема изменения прав с точки зрения коррупциогенности требует высокой квалификации специалиста и эксперта. Этот типичный коррупционный фактор почти всегда встречается в сочетании с другими – такими как определение компетенции по формуле «вправе», широта дискреционных полномочий, завышенные требования к лицу, юридико-лингвистическая коррупциогенность.

6. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества

Наличие этого типичного коррупционного фактора проявляется в возможности регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами. В некоторых случаях это оправданно, но важно, чтобы границы такого нормотворчества и его существенные условия определялись при этом законом и статутным актом. В противном случае возможности подзаконного нормотворчества реализуются как широкие дискреционные полномочия со всей присущей им коррупциогенностью.

Часто речь идет не только о детализации норм закона, разъяснении порядка их применения, но и принятии органом власти собственных правовых актов (о порядке работы с обращениями граждан и юридических лиц, о проведении конкурса и пр.). Зачастую они противоречат федеральным законам и законам субъектов РФ. Закон, оставляя регулирование отношений органу исполнительной власти, провоцирует его на создание условий, удобных для него самого, а не для граждан и юридических лиц. Среди таких условий часто присутствуют коррупциогенные нормы.

Этот типичный коррупционный фактор может быть выявлен в полной степени, когда специалист или эксперт не огранивается текстом анализируемого нормативного правового акта, но проверяет и подзаконный акт, принятый на его основе. При этом необходимо оценить и содержание, и форму акта.

Кроме того, законодательный акт, как и нормативный правовой акт органа исполнительной власти может предусматривать широкие возможности локального нормотворчества (принятие собственных правовых актов государственными и муниципальными, а также негосударственными организациями). Свобода локального нормотворчества может свидетельствовать о невыполнении органом власти собственных регулирующих функций, что позволяет организациям принимать свои правовые акты. А коррупциогенные локальные акты провоцируют неправомерные действия.

Обычно на наличие данного типичного коррупционного фактора указывают содержащиеся в тексте нормативного правового акта бланкетные нормы.

7. Юридико-лингвистическая коррупциогенность

Любой нормативный правовой акт должен строиться с позиций общепризнанных правил юридической техники, четкости и ясности языка. Перед экспертом (специалистом) не ставится задача проведения лингвистической экспертизы, он должен оценить качество норм в части, связанной с возможными коррупциогенными проявлениями.

Создает коррупциогенность использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера, с неясным, неопределенным содержанием, не используемых российским законодательством, допускающих различные трактовки и пр. Обозначение одних и тех же явлений различными терминами может искажать смысл положений законов и даже Конституции.

Все эти недочеты лингвистического характера способны привести к серьезным негативным последствиям, поскольку то или иное положение в силу своей двусмысленности, неясности и недостаточной определенности может трактоваться двояко, что позволяет чиновнику варьировать свое усмотрение и повышает вероятность произвольного применения нормы, то есть расширяет его дискреционные полномочия. Особенно недопустимы неопределенные нормы, устанавливающие юридическую ответственность
.

Можно привести известную иллюстрацию значения юридической техники и языка – формула «казнить нельзя помиловать», смысл которой и результат применения зависят от выбора места для запятой.

8. Принятие нормативного правового акта органа исполнительной власти «сверх компетенции»

Функционирование органа исполнительной власти по любым направлениям, в том числе и по принятию нормативных правовых актов, основано на компетенции этого органа. Орган не вправе выходить за рамки своей компетенции, которой он наделен в статутном акте (положении, уставе и пр.). Компетенция некоторых органов может устанавливаться непосредственно в законе. Споры о компетенции государственных органов решает Конституционный суд РФ (между федеральными органами государственной власти, между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации). Следует иметь в виду, что разграничение компетенции органов, особенно внутри федерации, довольно подвижно и постоянно меняется. Этот процесс иллюстрируют Федеральный закон от 6 октября 1999 года (с многочисленными изменениями) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Федеральный закон от 01.01.01 года «О внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий».

Принятие нормативного правового акта «сверх компетенции» - это подзаконное регулирование вопроса, который должен регулироваться либо на уровне закона, либо подзаконными актами других органов. Если такой нормативный правовой акт содержит коррупциогенные нормы, это позволяет должностному лицу, служащему извлекать «ренту» из реализации тех полномочий, за которые он ответственности не несет, или же предлагать более быстрые «платные» услуги взамен порядка, установленного другим актом.

Для обнаружения данного коррупционного фактора эксперту необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа исполнительной власти (закон, положение об органе) в установленной сфере, после чего оценить, насколько принятие анализируемого нормативного правового акта (отдельных его норм) соответствует полномочиям органа. Принятие нормативного правового акта «сверх компетенции» может сочетаться с другими коррупционными факторами, в частности с нормативными коллизиями.

9. Заполнение законодательных пробелов при помощи нормативного правового акта органа исполнительной власти

Пробелы в законодательном регулировании довольно легко устранить путем принятия подзаконного акта, и этому соблазну органы исполнительной власти часто поддавались в период становления нового российского законодательства. Таким путем сформировалось в свое время и «указное» право Президента, когда подзаконными актами часто вводили новые для России нормы и конструкции. Происходит это и в настоящее время. Так, основные положения Указа Президента РФ от 01.01.01 года № 000 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» вошли в текст статьи 18 «Требования к служебному поведению гражданского служащего» Федерального закона от 01.01.01 года «О государственной гражданской службе РФ».

Часто этот временный и вынужденный шаг продиктован длительностью законодательного процесса. Имея в виду положительный эффект восполнения пробелов законодательства, когда субъекты правоприменения получают нормы, которыми они могут руководствоваться, нельзя упускать и коррупционный аспект этого явления.

Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения, которые, в условиях отсутствия закона, фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений. Причем регулироваться могут даже вопросы, которые должны составлять исключительный предмет закона, а не подзаконного акта. Учитывая презумпцию правильности акта, на основе регулирующего пробел нормативного правового акта до его отмены может состояться множество коррупционных сделок.

Для обнаружения данного типичного коррупционного фактора необходимо изучить правовое регулирование вопроса и оценить его полноту, что требует от эксперта обращения к широкому кругу нормативных источников.

Б. Типичные коррупционные факторы, связанные с наличием правовых пробелов

Приводимые в данной группе типичные коррупционные факторы связаны с наличием правового пробела - отсутствием регулирования того или иного вопроса.

Пробел может образовываться как в случае «устранения» нормативного правового акта от регулирования, так и при не включении в текст нормативного правового акта превентивных антикоррупционных норм, регулирующих порядок ответственности служащих за правонарушения и контроль за их деятельностью.

Первый из приводимых типичных коррупционных факторов имеет общий характер, остальные – частные случаи наличия пробела.

10. Наличие пробела в регулировании

Этот типичный коррупционный фактор выражается в отсутствии регулирования того или иного вопроса. Пробел означает возможность его произвольного «наполнения» на практике.

Коррупциогенность появляется, когда в нормативном правовом акте отсутствуют нормы статутного характера (если они должны быть), нормы, касающиеся того или иного вида деятельности, касающиеся реализации закрепленной за органом функции и т. д. Такое «упущение» создает возможность для произвольной трактовки нерегулируемой сферы со стороны государственных (муниципальных) служащих и совершения ими действий по собственному усмотрению.

Для обнаружения пробела в регулировании от эксперта требуется системный подход к нормативному правовому акту. Следует, например, проверить, как реализуются в дальнейших нормах цели и задачи нормативного правового акта, закрепленные в его вводной части или первых статьях, все ли они раскрываются и детализируются.

11. Отсутствие административных процедур

Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Таким образом, упорядочить осуществление полномочий органами власти можно при введении административных процедур - нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий. Существуют процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др.

В идеале административные процедуры должны содержаться в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение. Однако, при отсутствии административных процедур в законе, они могут закрепляться в нормативном правовом акте органа исполнительной власти.

12. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур

Осуществление некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает наличие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление конкретного права (приобретения или аренды объекта государственной (муниципальной) собственности, права заключения договора на поставку товара для государственных нужд и пр.). Но выбор этого правополучателя не может быть произвольным или пристрастным. Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве «торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность субъективного подхода должностного лица. Таким образом, для преодоления опасных тенденций в государственном и муниципальном управлении рекомендуется применение этого гражданско-правового института.

Как правило, аукционы и конкурсы в государственном (муниципальном) управлении предполагаются открытыми (закрытость оправданна в случаях, связанных с государственной тайной), то есть принять в них участие может любое лицо. Их отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию (максимальная цена, предложение лучших условий), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов – аукционной (конкурсной) комиссией.

Наименьшая степень коррупциогенности присуща открытым аукционам. Конкурсная же процедура более подвержена коррупциогенному влиянию, особенно при формулировании условий конкурса.

Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в ст. ст. 447-449 ГК РФ, они конкретизируются в отраслевых законодательных и подзаконных актах, в частности, в Федеральном законе от 01.01.01 г. «О приватизации государственного и муниципального имущества» и др.

Регламентация процедур торгов в нормативных правовых актах органов исполнительной власти (если закон это позволяет) может считаться полезной при условии нейтрализации всех иных коррупционных факторов (широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле «вправе» и др.). Если же в нормативном правовом акте, которым устанавливается конкурсная процедура, наличествуют другие коррупционные факторы, их действие может только усилиться, прикрываясь при этом «демократической» ширмой.

13. Отсутствие запретов и ограничений для государственных (муниципальных) служащих в конкретной области деятельности

Имеется в виду отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для должностных лиц, государственных (муниципальных) служащих, занятых в конкретных областях деятельности, наиболее подверженных риску коррупции (управление публичным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.). Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий. Такая близость объясняется тем, что в том и другом случаях непозволительно оставлять государственного (муниципального) служащего «один на один» с клиентом, никак не регулируя эти взаимоотношения. Другими словами, в целях антикоррупционной экспертизы дозволительно исходить из «презумпции подверженности чиновника соблазну». А соблазн и появляется зачастую в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения.

Однако в содержательном смысле эти два фактора различны. В данном случае речь идет не столько о жестко определенной административной процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов, являющихся нормами материального права. Таким образом, установление запретов и ограничений – задача закона, а не подзаконного акта. Между тем, для преодоления коррупциогенности рекомендуется воспроизводить в подзаконном нормативном правовом акте имеющиеся запреты и ограничения (хотя бы путем отсылочной нормы), а также проводить их детализацию в дозволенных законом пределах.

Для этого специалисту или эксперту необходимо обратиться к нормативному правовому акту в рассматриваемой сфере и выявить:

·  наличествуют ли вообще какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения служащим права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями. Ясно, что без закрепления каких-либо условий весьма рискованно допускать осуществление действий служащим в этой сфере;

·  наличествуют ли какие-либо ограничения и запреты для служащего при осуществлении возложенных на него полномочий;

·  если ограничения и запреты закреплены, насколько, по мнению эксперта, они способны повлиять на мотивацию деятельности служащего (хотя бы повысить риск для недобросовестного служащего);

·  каким образом нормативно описана подотчетность служащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.

4. Отсутствие ответственности государственного (муниципального) служащего за правонарушения

Уголовная и административная ответственность должностного лица, государственного (муниципального) служащего могут устанавливаться только законом. Но в законодательных актах, как правило, отсутствуют нормы об ответственности служащего либо законодатель ограничивается общей формулой «несет ответственность в установленном законом порядке». Ответственность государственного (муниципального) служащего и должностного лица часто различается.

Нужно проверить, наличествуют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушения специализированных ограничений и запретов. Меры ответственности должны соответствовать выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям. Эксперт должен соотнести эти нормы с нормами об ответственности в законодательстве о государственной службе, специальными нормами о служебном поведении и ответственности, в том числе дисциплинарной. От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость.

Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой, материальной) соответствует. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.

При принятии нормативного правового акта органом исполнительной власти рекомендуется использовать возможности установления дисциплинарной ответственности госслужащих, а также применять другие «рычаги» реагирования на служебные нарушения (например, депремирование).

Данный коррупционный фактор часто «утяжеляется» отсутствием в нормативном правовом акте возможности обжалования действий госслужащих. Разумеется, действует общее правило о гарантиях судебного обжалования, но именно внедрение и расширение способов досудебного (административного) рассмотрения жалоб способно повысить дисциплину среди служащих.

15. Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными (муниципальными) органами и государственными (муниципальными) служащими

Этот типичный коррупционный фактор пока скорее считается недостатком общеполитическим. Его можно констатировать применительно почти к каждому нормативному правовому акту. В этом смысле наше законодательство в целом можно считать коррупциогенным.

Тем не менее, специалисту и эксперту стоит для начала хотя бы отмечать в своем заключении наличие или отсутствие этого фактора. Если в нормативном правовом акте, в том числе нормативном правом акте органа исполнительной власти, имеются нормы, повышающие подконтрольность деятельности данного органа, это существенно снижает коррупциогенность акта.

В этой связи специалисту и эксперту следует обратить внимание, насколько представлены в нормативном правом акте следующие моменты:

·  нормы, обеспечивающие информационную открытость органов власти, и уровень конкретности таких норм, если они есть;

·  использование информационных технологий для обеспечения гласности в деятельности органа власти (наличие Интернет-сайта, его регулярное обновление, интерактивные формы обращений граждан и юридических лиц и заполнения форм документов);

·  возможность осуществления тех или иных полномочий саморегулируемыми организациями и их ответственности;

·  нормы об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо перед соответствующими профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных отчетов);

·  нормы о парламентском контроле (постоянном или ситуационном);

·  возможность общественных проверок данного органа, условий и процедуры таких проверок, мер реагирования по результатам проверок.

16. Отсутствие информации (нарушение режима прозрачности информации)

Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения (ч.3 ст.15 Конституции РФ). Таким образом, любые нормативные правовые акты должны быть опубликованы в официальном порядке, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Положительным примером повышения информационной открытости на федеральном уровне является Постановление Правительства РФ от 01.01.01 года № 98 «Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти».

Однако официальная публикация – всего лишь необходимая стадия вступления нормативного правового акта в законную силу. На органе исполнительной власти лежит еще и обязанность доведения принятого акта до сведения заинтересованных лиц, особенно актов, касающихся граждан и организаций (размещение на своем Интернет-сайте, оформление тематических стендов, выпуск буклетов и брошюр). Абсолютная норма транспарентного управления – предоставление для ознакомления любого нормативного правового акта по просьбе заявителя.

Например, в случае проведения конкурсов (государственных закупок, приватизации) участник при подаче заявки должен четко знать правила участия в торгах. Сокрытие такой информации может свидетельствовать о наличии «фаворита», заранее известного победителя.

В. Типичные коррупционные факторы системного характера

В этой группе объединены типичные коррупционные факторы, обнаружить которые можно при системном анализе нормативного правового акта. Эксперту и специалисту следует оценить не только отдельные нормы анализируемого нормативного правового акта, но и весь его текст.

17. Ложные цели и приоритеты

Для выявления данного типичного коррупционного фактора анализируется весь текст нормативного правового атка с точки зрения поставленных целей и приоритетов.

Истинные цели принятия нормативного правового атка могут быть неочевидны или отличаться от продекларированных. С теоретической точки зрения принятый нормативный правовой акт должен основываться на сочетании законности и целесообразности (принятие акта имеет под собой законные основания и отвечает реальной потребности регулирования). Однако в действительности целесообразность принятия этого нормативного правового акта может отсутствовать, регулирование вопроса может оказаться избыточным, излишним, ставить дополнительные административные барьеры, предъявлять заведомо неисполнимые требования и т. д. Другими словами, без такого нормативного правового акта вполне можно обойтись. В ряде случаев принятие «надуманного» нормативного правого атка может напрямую закреплять коррупционные схемы.

18. Нормативные коллизии

Коллизия – столкновение противоположных интересов. В правовом аспекте имеется в виду расхождение, противоречие между различными правовыми актами и судебными решениями. Различаются несколько видов коллизий - коллизии содержательные, темпоральные, пространственные и иерархические. Идеальный путь правильного разрешения коллизии – применение закрепленных в законодательстве коллизионных принципов и норм (например, ст.76 Конституции РФ является коллизионной нормой). Таким образом, коллизионная норма – это правило выбора приоритетной нормы. Однако коллизионные нормы устанавливаются законодательством не всегда, а это значит, что ответственность за выбор приоритетной нормы переходит на правоприменителя.

Поэтому наличие коллизии в отдельной норме нормативного правового акта (либо коллизии всего нормативного правового акта другому акту) позволяет должностному лицу, государственному (муниципальному) служащему произвольно, по собственному усмотрению выбирать норму, подлежащую применению, что существенно повышает вероятность коррупционных сделок, и потому является коррупционным фактором. В ряде случаев наличие коллизионного регулирования того или иного вопроса позволяет виновному лицу уйти от юридической ответственности, которая строго формализована.

Неправомерное противоречие нормативного правового акта другому нормативному акту часто может быть пресечено только отменой коллизирующей нормы. Однако в период действия этой нормы может быть совершено немалое количество коррупционных сделок.

Для обнаружения коллизии необходимо тщательно анализировать не только нормативный правовой акт, экспертиза которого проводится, но и нормативные акты различного уровня по смежным отношениям и отраслям, что требует высокой квалификации и эрудиции специалиста и эксперта.

При обнаружении коллизии норм специалисту и эксперту необходимо установить, существуют ли законодательно установленные правила выбора приоритетной нормы, насколько они очевидны. Если таких правил нет – сделать вывод о наличии коррупционного фактора.

В целях настоящей Памятки коллизии можно поделить на вертикальные (противоречия между нормативными правовыми актами разного уровня), горизонтальные (между равноправными нормативными правовыми актами) и внутренние (между нормами анализируемого нормативного правового акта). Ввиду многообразия коллизий подробно будут рассмотрены лишь некоторые из них, наиболее показательные. При обнаружении любой другой коллизии, не иллюстрированной в Памятке, специалист и эксперт также должен отметить ее в качестве типичного коррупционного фактора.

Эксперт, проводящий анализ коррупциогенности проекта нормативного правового акта, должен учитывать результаты общей правовой экспертизы проекта нормативного правового акта, устанавливающей его соответствие действующему законодательству.

18.1. Коллизия нормативного правового акта и Конституции РФ или конституции (уставу) субъекта РФ

Согласно ч.1 ст.15 Конституции РФ законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Соответственно, подобное противоречие будет наиболее явной и очевидной коллизией, которая встречается не так редко. Многие из таких коллизий служат поводом для обращения в конституционные суды. Однако в период действия нормативного правового акта, противоречащего Конституции, могут совершаться коррупционные сделки.

18.2. Коллизия нормативного правового акта органа исполнительной власти и закона

Место нормативного правового акта в правовой системе обусловлено признаком подзаконности. Формула подзаконности (принятие нормативного правового акта на основе и во исполнение закона) очевидна только на первый взгляд. Ввиду множественности органов исполнительной власти и принимаемых ими актов отслеживание их подлинной подзаконности зачастую остается на совести самих разработчиков этих актов.

Коллизия может выражаться в том, что одно и то же (сходное) правило поведения по-разному регулируется законом и нормативным правовым актом. Причины могут быть в том, что нормативный правовой акт игнорирует прямо изложенное в законе правило поведения, существенно изменяя или дополняя его либо при отсутствии в законе правила поведения формулирует его самостоятельно вразрез с целями и принципами закона.

Названный типичный коррупционный фактор в федеративном государстве проявляется в том, что нормативный правовой акт может противоречить федеральному закону или закону субъекта РФ. Что касается федерального уровня законодательства, то здесь возможны следующие коллизионные варианты: федеральный закон – нормативный правовой акт исполнительного органа государственной власти, федеральный закон – нормативный правовой акт органа исполнительной власти субъекта РФ. Последняя ситуация отрегулирована ч.5 ст.76 Конституции РФ: в случае противоречия между федеральным законом, принятым по предметам ведения Российской Федерации и по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, действует федеральный закон. Если же нормативный правовой акт субъекта РФ, изданный в рамках собственного правового регулирования субъекта РФ, противоречит федеральному закону, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации (ч.6 ст.76 Конституции РФ).

Еще больше вариантов коллизий в случае противоречия нормативного правового акта закону субъекта РФ. Ситуация наиболее проста, когда речь идет о противоречии между законом субъекта РФ и нормативным правовым актом органа исполнительной власти того же субъекта. Но возможны и противоречия между законом одного субъекта РФ и нормативным правовым актом другого субъекта, а также законом субъекта РФ и нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти. Проблема особенно актуальна, когда имеется в виду деятельность федерального органа исполнительной власти (например, через территориальное представительство) на территории какого-либо субъекта РФ. Решить эту коллизию можно, основываясь на конституционном разграничении предметов ведения федерации и ее субъектов, для чего эксперт должен предметно знать сферу действия как закона, так и нормативного правового акта.

В результате общественное отношение, которое должно регулироваться законом, на практике оказывается урегулированным подзаконными нормами. Становится возможной «торговля» за реализацию законных прав гражданина или юридического лица, которые не признаются в нормативном правовом акте.

18.3. Коллизия нормативного правового акта органа исполнительной власти и другого нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу

По отношению к актам органов исполнительной власти большей юридической силой обладают указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, указы (постановления) и распоряжения высшего исполнительного органа государственной власти субъектов РФ.

В ряде случаев эти вышестоящие органы наделены возможностями реагирования на подобные коллизии. Так, Президент Российской Федерации вправе приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случае противоречия этих актов Конституции Российской Федерации и федеральным законам, международным обязательствам Российской Федерации или нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответствующим судом (ч.2 ст.85 Конституции РФ). Правительство Российской Федерации вправе отменять акты федеральных органов исполнительной власти или приостанавливать действие этих актов (ст.12 ФКЗ о Правительстве РФ).

19. «Навязанная» коррупциогенность

Нормативный акт может быть коррупциогенным полностью или частично в силу того, что принят на основании нормативного акта более высокой юридической силы, являющегося коррупциогенным. Так, нормы закона субъекта федерации должны соответствовать нормам федерального закона, которые могут оказаться коррупциогенными. Подзаконный акт может содержать коррупциогенные нормы в силу того, что закон (статутный акт) предоставил широкие возможности ведомственного нормотворчества и таким образом заранее санкционировал все, что будет в нормативном правовом акте, не обозначив критериев и условий подзаконного регулирования.

Этот фактор легко обнаружить, отыскав в отраслевом законе бланкетную норму, отдающую ряд вопросов на подзаконное регулирование уполномоченному органу исполнительной власти. В итоге путем подзаконного регулирования устанавливаются обязательные правила поведения, которые, в условиях «молчания» закона, фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений.

Часто ситуация «навязанной» коррупциогенности возникает с административными регламентами, которые «расшифровывают» коррупциогенные нормы законов.

Возможна и ситуация, когда нормативный правовой акт органа исполнительной власти принимается на основе коррупциогенного закона, тогда нормативный правовой акт автоматически отображает коррупционные факторы, содержащиеся в законе. На такую ситуацию самому органу исполнительной власти реагировать довольно тяжело, поскольку он «связан» тем же законом. В результате возможные коррупционные сделки будут иметь двойную «степень защиты» – нормативный правовой акт и закон.

В случае обнаружения типичного коррупционного фактора «навязанной» коррупциогенности специалисту и эксперту необходимо дать рекомендации по устранению коррупциогенных норм не только в анализируемом нормативном правовом акте, но и в отраслевом законе как первоисточнике коррупциогенности.

Г. Проявления коррупциогенности

В данной рубрике объединены такие типичные проявления коррупциогенности, которые при определенных условиях могут свидетельствовать об уже свершившихся фактах коррупции (коррупционные индикаторы) и (или) способствовать проявлению коррупционных факторов (предкоррупционные факторы).

20. Формально-техническая коррупциогенность

Здесь объединены типичные проявления коррупциогенности формального и технического, процедурного характера, которые при определенных условиях могут способствовать коррупции или свидетельствовать о коррупционном интересе. Для их выявления важно не содержание нормативного правового акта, а соблюдение действующих требований к его форме, порядку принятия, регистрации и опубликования. Многие из этих требований систематизированы на федеральном уровне в Постановлении Правительства РФ от 01.01.01 года № 000 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», а также Разъяснениях Министерства юстиции от 01.01.01 года № 000 о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации.

Эксперту необходимо проверить, соблюдены ли необходимые формально-технические требования в анализируемом нормативном правовом акте. Соответственно анализу подвергаются не нормы нормативного правового акта, а действия государственных служащих по его принятию, которые могут создавать условия для реализации коррупциогенных норм или указывать на коррупционные нарушения.

Эксперт, проводящий анализ коррупциогенности проекта нормативного правового акта, должен учитывать результаты юридико-технической экспертизы проекта данного нормативного правового акта.

20.1. Несоблюдение установленной формы нормативного правового акта органа исполнительной власти

Несоблюдение формы акта может скрывать под собой коррупционные нарушения, свидетельствующие об «обходе» надлежащих должностных лиц при его издании.

Это может выражаться в таких признаках, как:

·  подписание нормативного правового акта не руководителем или лицом, исполняющим его обязанности, а иным лицом;

·  наличие подписи (визы) ненадлежащего лица;

·  отсутствие обязательной государственной регистрации нормативного правового акта;

·  принятие нормативного правового акта в форме письма или телеграммы,

·  нарушение установленной структуры и реквизитов нормативного правового акта.

Несоблюдение установленной формы «помогает» реализоваться коррупциогенным нормам, которые имеются в нормативном правовом акте.

20.2. Несоблюдение (нарушение) порядка принятия нормативного правового акта органа исполнительной власти

Принятие нормативного правового акта происходит по определенной процедуре, которая предусматривает различные согласования, визы и пр. Нарушения порядка принятия могут выражаться в таких действиях, как:

·  принятие нормативного правового акта без обязательного согласования (визы) другого органа исполнительной власти;

·  принятие нормативного правового акта без обязательной государственной экологической экспертизы, когда она необходима по закону (ст. 12 Федерального закона от 01.01.01г. «Об экологической экспертизе);

·  принятие нормативного правового акта без учета мнения профсоюзов в установленных законом случаях (ст.11 Федерального закона от 01.01.01г. «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»);

·  издание одностороннего акта вместо совместного;

·  нарушение внутреннего порядка принятия (например, отсутствие визы юридической службы
);

·  нарушение сроков принятия нормативного правового акта и его государственной регистрации;

·  нарушение порядка вступления в силу нормативного правового акта;

·  принятие нормативного правового акта структурным подразделением или территориальным органом федерального органа исполнительной власти.

Нарушение порядка принятия нормативного правового акта коррупциогенно, поскольку может скрывать под собой коррупционный интерес, а содержащиеся в нормативном правовом акте коррупциогенные нормы - стать основой для совершения коррупционных сделок.

21. Непринятие нормативного правового акта (бездействие)

Строго говоря, этот факт невозможно диагностировать при анализе уже принятого нормативного правового акта. Его суть заключается как раз в коррупциогенном характере отсутствия требуемого нормативного правового акта.

Это проявление коррупциогенности можно обнаружить, анализируя в комплексе весь блок принятых нормативных правовых актов органа исполнительной власти, статутные акты и сложившуюся практику деятельности этого органа. Орган исполнительной власти, руководствуясь в том числе коррупционным интересом, может предпочитать как можно дольше не издавать нормативный акт, чтобы принимать в каждом конкретном случае индивидуальные акты, оставляя за собой право выбора решения. Иными словами, нормативный правовой акт, рассчитанный на неопределенный круг лиц, не принимается намеренно, чтобы не «связывать» свободу действий и неограниченное усмотрение чиновников.

22. Нарушение баланса интересов

Выявление данного типичного проявления коррупциогенности требует от специалиста и эксперта системного подхода к содержанию нормативного правового акта в целом.

Следует принимать во внимание и основные принципы отраслевого регулирования. Так, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст.1 ГК РФ). Соответственно при принятии нормативного правового акта по вопросу гражданского законодательства не должны ущемляться права и законные интересы одной из сторон.

Если анализ нормативного правового акта свидетельствует о том, что в результате его принятия «выигрывает» только одна группа субъектов гражданского права (например, страховые организации, крупный бизнес), сама разработка нормативного правового акта могла стать следствием давления этой группы, незаконного лоббирования интересов, ущемляющего права других лиц.

Следует иметь в виду, что многие нормативные правовые акты имеют комплексный характер, и основываются на балансе различных интересов, например публичного и частного.

Для обнаружения данного типичного проявления коррупциогенности рекомендуется тщательно проанализировать положения нормативного правового акта, в которых характеризуется цель его принятия и решаемые задачи, а также «программные установки» нормативного акта большей юридической силы, на основании которого принимается нормативный правовой акт.

Для нейтрализации коррупциогенности подобного рода можно рекомендовать при обсуждении и разработке нормативного правового акта привлекать как можно более широкий круг заинтересованных лиц и экспертов - представителей общественных организаций, объединений предпринимателей, работодателей, профсоюзов, саморегулируемых организаций и других организаций.